El fotógrafo tomó la foto mientras las mujeres en bikini se aclaraban en las duchas de la playa de Santander. Madre e hija, aun conscientes de que estaban siendo fotografiadas, no dieron su consentimiento para su difusión.
Posteriormente, la foto se vendió al festival de cine de la ciudad por 100€ para su uso como cartel publicitario además de salir en el suplemento cultural del Diario Montañés, sin recabar consentimiento alguno de las dos mujeres.
En primera instancia, el juez desestima la demanda al entender que, si bien se vulneró el derecho fundamental a la intimidad y propia imagen de las actoras, la imputación no debe hacerse al festival de cine, en calidad de tercera concesionaria de la obra fotográfica, sino al fotógrafo que tomó la fotografía, en calidad de titular del derecho a la explotación de la obra.
Las demandantes interpusieron contra esta decisión recurso de apelación ante la AP Cantabria, que considera que las mujeres no dieron su consentimiento para su difusión por el festival de cine, aun cuando fuesen conscientes de que estaban siendo fotografiadas. En su sentencia, la Sala señala que: “el consentimiento para la captación u obtención es distinto del consentimiento para la difusión. Puede existir aquel y no existir este y aun así se produce la intromisión ilegítima”.
En este sentido, considera que la intromisión ilegítima se consuma desde el momento en que las víctimas no pueden conocer el destino de la fotografía, empleada para fines publicitarios o comerciales.
Cálculo de la indemnización
Según la jurisprudencia, para determinar la indemnización por daño moral se debe realizar una valoración estimativa en la que pueden tomarse como elementos de ponderación la propia extensión de la divulgación o difusión de la imagen, el tiempo de permanencia y el beneficio obtenido por el causante.
En consecuencia, la Sala estima razonable y proporcionada a los hechos la fijación de una indemnización por daño moral de 3000€ para cada una, coincidiendo con la reclamación realizada.
