La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, incorpora una novedad muy importante, pero que quizá ha pasado algo inadvertida debido a la amplitud y relevancia de todas las modificaciones llevadas a cabo. Se trata de la posibilidad de inscribir perfiles genéticos de condenados por delitos graves en la base policial de datos de ADN.
Como se afirma en la Exposición de Motivos de la reforma, se pretende dar cobertura a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010. El artículo 37.1 de dicho Convenio establece que “a efectos de la prevención y enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio, cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para recoger y almacenar, de conformidad con las disposiciones aplicables sobre protección de datos de carácter personal y otras normas y garantías apropiadas que el derecho interno prevea, los datos relativos a la identidad y perfil genético (ADN) de las personas condenadas por los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio”.
Con la regulación hasta ahora vigente, conforme a la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, tan sólo se inscriben los perfiles de sospechosos, detenidos o imputados por la comisión de delitos graves (artículo 3). Esto permite cumplir en cierta medida con las exigencias del Convenio de Lanzarote, porque la condena por delitos de explotación y abuso sexual da lugar al mantenimiento del perfil genético que ya se hubiera registrado en la base de datos. Si bien este sistema no siempre garantiza que todos los condenados por delitos relativos a la explotación y el abuso sexual queden registrados en la base de datos de ADN, ya que en ocasiones su perfil como sospechoso o imputado no se registra. Es frecuente que existan suficientes indicios de criminalidad que permitan acreditar la participación en el hecho delictivo sin necesidad de recurrir a pruebas genéticas, y en la práctica esto da lugar a que no se proceda a la toma de muestras de ADN de sospechosos o imputados, incluso por aquellos delitos que el Convenio de Lanzarote obliga a inscribir en las bases de datos.
No obstante, la reforma no se justifica únicamente por la necesidad de cumplir el Convenio del Consejo de Europa. En general se venía reclamando la ampliación de nuestro sistema de base de datos de ADN hacia un modelo de inscripción de perfiles genéticos de condenados, y no sólo de sospechosos/imputados. En el ámbito de la propia Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN (CNUFADN), se había puesto de manifiesto la necesidad de esta reforma legislativa, para aproximarnos a otros países de nuestro entorno europeo (que ya incorporan desde hace tiempo perfiles de condenados en sus bases de datos), y solventar algunos problemas que dificultaban el desarrollo de nuestro sistema de almacenamiento de perfiles de ADN.
Un sistema de inscripción de perfiles basado exclusivamente en la toma de muestras a sospechosos o imputados presenta notables limitaciones. De entrada, se basa en un presupuesto básico que es preciso acreditar en fases iniciales de la investigación: la existencia de indicios de criminalidad de un delito grave (artículo 3.1 LO 10/2007). Y la finalidad es generalmente la propia investigación del hecho criminal, de tal modo que en algunas ocasiones no se procede a la recogida de la muestra porque no es necesario para la investigación, o es denegada por la autoridad judicial por entender que no puede autorizarse cuando obedece a un interés en el esclarecimiento de otros delitos distintos del investigado. Sobre todo el gran inconveniente del sistema de perfiles de sospechosos/imputados es que, para su obtención, es preciso que concurra el consentimiento del propio afectado o, en su defecto, autorización judicial. Y en la práctica, como sabemos, estos requisitos no son de fácil concurrencia, se producen problemas de operatividad policial y judicial que dificultan la obtención de perfiles y que han llevado, según afirman los responsables de las bases policiales, a una disminución en el ritmo de incorporación de nuevas reseñas.
Frente a estas limitaciones del sistema actual, las bondades de la inscripción de perfiles de ADN de condenados son evidentes. Se trata, en todo caso, de un sistema perfectamente compatible con el vigente, de tal modo que es posible mantener la inscripción de perfiles de ADN de sospechosos e imputados y, al mismo tiempo, incrementar el número de reseñas con los perfiles de los condenados por delitos graves. Es indudable que esto ofrece mayores posibilidades para alimentar las bases policiales de datos de ADN, y que éstas se fortalecen. Y se fortalecen, además, con una mayor seguridad jurídica y mejores garantías tanto en el acceso al registro como en lo relativo a su cancelación. A diferencia de lo que sucede con sospechosos e imputados, la inscripción de perfiles de condenados no depende de su voluntariedad, sino que se impone como consecuencia accesoria a la pena, es una medida que resulta obligatoria para los condenados. También se garantiza el conocimiento pleno del interesado de que su perfil ha accedido a la base de datos, y de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso y cancelación, pues tendrá pleno conocimiento de que su perfil va a acceder a la base de datos cuando se le notifique la sentencia de condena que así lo acuerde. Y se asegura la inscripción de perfiles indubitados, que se obtendrán del propio condenado en ejecución de sentencia.
No obstante, tratándose de un sistema de recogida de perfiles de ADN obligatorio para los afectados, resulta claro que sólo puede imponerse a condenados por delitos de gravedad cuando además concurra una finalidad que así lo justifique. Es lo que ha pretendido la reforma del Código Penal, que incorpora un nuevo artículo 129 bis dentro del Título VI que regula las consecuencias accesorias. Este precepto establece que cuando se trate de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el Juez o Tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial.
Por tanto, se recoge un doble requisito:
a) por un lado, que se trate de un delito grave de los que prevé el nuevo precepto, que no sólo contempla los que son objeto de protección en el Convenio de Lanzarote, sino también otros hechos delictivos de gravedad en los que resulta conveniente la inscripción del perfil genético;
b) y, por otro lado, que el Juez valore la existencia de un peligro relevante de reiteración delictiva, conforme a las exigencias derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia. No obstante, en el caso de delitos de explotación y abuso sexual, sería posible entender que este riesgo es inherente a la naturaleza del delito y debería poder acordarse en todo caso, pues de hecho el Convenio de Lanzarote parece imponer la inscripción obligatoria y automática en estos delitos, sin hacerlo depender de una valoración discrecional del Juez.
La nueva previsión no va a acompañada de una modificación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, como habría sido deseable. Habrá de entenderse que la reforma amplía el ámbito de aplicación de esa Ley reguladora de la base policial de datos de ADN, y será preciso adaptar sus previsiones a la posibilidad de incluir perfiles de condenados.
Así, en cuanto a la forma proceder para la recogida e inscripción del ADN de los condenados, ante la ausencia de un criterio normativo en contra debemos entender que sólo se llevará a cabo cuando la condena sea firme. No parece posible una especie de ejecución provisional de la sentencia dictada en instancia, sino que habrá que esperar a que se declare su firmeza. Ello sin perjuicio de que la obtención del perfil de la persona condenada pudiera resultar necesaria para la investigación de otros hechos delictivos que se sospeche ha cometido, para lo cual podrá recurrirse a la recogida de muestras como sospechoso/imputado requiriendo, eso sí, de su consentimiento expreso o, en su defecto, autorización judicial. Pero en tal caso ya no se trataría de la inscripción de un perfil de condenado, sino de sospechoso con todo lo que ello significa.
También podría darse una situación inversa: que la inscripción del perfil genético del condenado ya constara en la base de datos como un perfil de sospechoso o imputado. Creemos que en tal caso no sería necesaria una nueva muestra y un nuevo análisis, sino que bastaría con dar el tratamiento de perfil “definitivo” o perfil de condenado al dato que ya constara en la base de datos.
Cuando sea precisa la recogida de muestras del condenado, habrá que estar a lo que en cada caso acuerde el Juez encargado de la ejecución de la sentencia. No parece un mal criterio que esta labor se encomiende al Médico Forense del Juzgado o a un facultativo del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, como organismo colaborador de la Administración de Justicia que también podría encargarse de obtener el perfil y proceder a su inscripción en la base de ADN, garantizando así la regularidad y máxima calidad de todo el proceso. Ello sin perjuicio de que esta misma labor pueda encargarse a laboratorios policiales o a cualesquiera otros que cumplan con los requisitos mínimos de calidad, para lo que resulta imprescindible que se encuentren acreditados por la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN. De cara al futuro, una previsión normativa expresa podría facilitar esta labor permitiendo que la toma de muestras se realizara por personal especializado en el propio establecimiento penitenciario, cuando el condenado tuviera que cumplir penas privativas de libertad.
Cabe destacar que el artículo 129 bis prevé las consecuencias de la negativa del condenado a someterse a las pruebas de ADN: “podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”. A nuestro juicio, esta previsión resulta un tanto distorsionadora y sólo se explica desde la óptica del sistema actual de inscripción de sospechosos o imputados, como intervención corporal en sede de instrucción. Como hemos mencionado, la inscripción del perfil de ADN de un condenado no precisa de su consentimiento, se impone como consecuencia accesoria a la pena. La redacción del artículo 129 bis parece presuponer un consentimiento del sujeto que no es necesario. Salvando las distancias, es tanto como regular las consecuencias de la negativa del condenado a ingresar en prisión, cuando se le condene a ello; es claro que el condenado no puede negarse y, de hacerlo, se impondrá su ejecución coactiva. Sin entrar en debates de constitucionalidad, esta legitimación expresa del uso de la fuerza podría tener más sentido en el ámbito de las medidas policiales/judiciales de investigación, en sede de instrucción, pero no tanto en ejecución de una sentencia de condena. Son planos diferentes: en el ámbito de la investigación penal, una regulación legal del uso de la fuerza para llevar a cabo intervenciones corporales resulta muy discutible, aunque entendible; en sede de ejecución de penas, probablemente resulta innecesaria.
En cualquier caso, respecto del posible uso de la fuerza, consideramos que las peculiaridades de la obtención de una toma de muestras de ADN de condenados permitirían su recogida no voluntaria mediante procedimientos mínimamente coactivos. Ante una posible negativa en el momento de la recogida, si el Juez “impone su ejecución forzosa”, podría bastar con esperar el tiempo suficiente para que el afectado “abandonara” una muestra (ej. una muestra de pelo, saliva en un vaso,…). El problema aquí sería la consideración de esas muestras “abandonadas” o “involuntarias” como indubitadas, pero creemos que este problema podría minorarse si se adoptan formalidades suficientes para garantizar su autenticidad, por ejemplo la presencia de un Secretario Judicial que actúe como fedatario de la negativa y de la obtención de una muestra “involuntaria”.
Singular importancia tiene, por las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH Marper vs. UK 2007), la cuestión relativa a la cancelación de estos perfiles de condenados. Ante la ausencia de normativa, habrá que entender que no podrán conservarse perfiles tras la cancelación de los antecedentes penales (artículo 9.1 LO 10/2007). Esta solución puede no ser la más adecuada para el objetivo que se pretende con la ampliación de nuestro sistema hacia un registro de perfiles de condenados. No hay que perder de vista que este registro se prevé para delitos graves que, generalmente, revelan una elevada peligrosidad del condenado o un alto grado de reincidencia, siendo muy útil el mantenimiento en la base de datos de perfiles para investigar otros hechos delictivos o para evitar su reiteración. Con la garantía adicional de que ese perfil no es de un mero sospechoso, sino de un condenado en sentencia firme. Por ello, en Derecho comparado es frecuente que la cancelación de estos perfiles no se produzca hasta el fallecimiento del condenado, o incluso hasta transcurrido un determinado plazo tras su fallecimiento, para garantizar el esclarecimiento de todos aquellos hechos delictivos que pudiera haber cometido. Otra solución de Derecho comparado es fijar una cancelación sujeta a un plazo objetivo desde que el perfil accede al registro (30, 40 o 50 años), sistema que ofrece plena fiabilidad al no depender de que el encargado de la base de datos deba conocer hechos externos, como el fallecimiento del condenado o la fecha de la firmeza de la sentencia; el perfil se cancelaría de oficio una vez transcurrido el plazo legal desde el acceso al registro, con independencia de cualquier otra circunstancia. No obstante este sistema de cancelación objetivo, en Derecho comparado también es habitual que la cancelación pueda concederse a petición de parte, cuando el registro en la base de datos se estime innecesario o inadecuado (ej. en caso de fallecimiento del condenado, cancelación de antecedentes penales, indulto,…). En este caso, la petición se dirige al Juez o al Fiscal, que la acuerdan mediante resolución para que el órgano responsable de la base de datos proceda a la cancelación.
En nuestro Derecho, en tanto no se produzca un desarrollo legal que tenga en cuenta estas posibles opciones, creemos que el citado artículo 9.1 de la LO 10/2007 impone la cancelación obligatoria de los perfiles de ADN de condenados cuando se cancelen los antecedentes penales. Y esto aconseja desarrollar la plena interoperabilidad entre la base policial de ADN y el Registro Central de Penados, que con el sistema actual ya era exigible pero que ahora resulta todavía más necesaria. La nueva regulación requiere de una comunicación bidireccional. Será preciso que el encargado de la base de datos policial de ADN pueda conocer la cancelación de los antecedentes penales para acordar, a su vez, la cancelación del perfil genético asociado al condenado. En realidad esto no cambia mucho el sistema actual, pues lo mismo debe suceder respecto de los perfiles que accedieron a la base de datos como perfiles de sospechosos/imputados. Lo que sucede ahora es que el Registro Central de Penados también deberá conocer aquellos perfiles genéticos que han accedido a la base de datos como condenados, al menos respecto de los delitos que son objeto de protección por el Convenio de Lanzarote. Y es que este Convenio no sólo obliga a los Estados a inscribir los perfiles genéticos de condenados, sino también a asegurar la transmisión precisa de información a la autoridad competente de otros Estados parte. Esto es, el Registro Central de Penados podrá ser requerido por las autoridades competentes de otros Estados para facilitar información sobre la identidad y el perfil genético de los condenados por los delitos tipificados en el Convenio de Lanzarote. Y para ello resulta imprescindible la plena comunicación e interoperabilidad entre la base de datos de ADN y el Registro de antecedentes penales.
En resumen, la reforma del Código Penal ha instaurado un sistema de inscripción de perfiles de ADN de condenados por delitos graves que va más allá de los compromisos internacionales adquiridos por el Convenio de Lanzarote, y que ofrece una nueva vía para el fortalecimiento de nuestra base de datos policial en su finalidad de investigación y prevención del delito. Una nueva vía que no está exenta de problemas y que dependerá de su aplicación en los Tribunales, pero que constituye un avance importante que no ha de pasar desapercibido, y que convendría incentivar con un desarrollo legislativo y una actualización de la Ley Orgánica 10/2007.
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