Los días 22 y 23 de septiembre se celebrarán en la Ciudad de la Justicia de Valencia, las X Jornadas Valencianas de Relaciones Laborales, organizadas por el Colegio de Graduados Sociales de Valencia y la colaboración de Lefebvre - El Derecho, donde expertos en la materia abordarán temas de actualidad e interés como son el despido disciplinario, la responsabilidad por accidente de trabajo, la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador o la discriminación laboral de la mujer, entre otros.
Gemma Frabregat, profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, y vicedecana de economía y sostenibilidad, ponente en esta interesante cita de ámbito laboral, escribe en esta ocasión un interesante artículo sobre el acoso en el ámbito laboral que reproducimos a continuación:
La delimitación de cuándo determinadas conductas son o no constitutivas de lo que jurídicamente debe entenderse como acoso ha sido siempre casuística y poco clara. Máxime porque el tratamiento normativo que al respecto ha existido no ha ayudado. No existe un concepto legal de acoso laboral en el E.T[1]. Y la primera norma que se ha referido expresamente al concepto de acoso lo ha hecho para delimitar un acoso específico, el acoso discriminatorio ante la concurrencia de ciertas causas, obviando totalmente el tratamiento normativo al acoso laboral, en general.
La ausencia de un marco normativo referido al acoso en general en el ámbito laboral, ha obligado a los tribunales a ir perfilando con su interpretación cuando cabe entender que sí se da acoso en función de la concurrencia o no de ciertos requisitos que han pasado a ser prácticamente determinantes de su conceptualización.
En efecto, desde la óptica de la realidad de 1980, desde el contexto económico, político y social de la primera redacción del E.T., es fácil entender por qué en la norma laboral “general”, el E.T., no hay un concepto expreso de acoso que se refiera al acoso en el trabajo en general, sin un carácter discriminatorio.
En ese momento histórico, el legislador del E.T. parecía estar pensando más en fijar las bases de la reconversión industrial que en los derechos fundamentales en el trabajo, y en parte, es lógico que así fuera.
Pero por lo que aquí interesa destacar, lo anterior supone que no hay marco legal expresamente referido al ejercicio y respeto de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, en cuanto tal; y, por extensión, tampoco lo hay para hacer frente a las situaciones de acoso[2].
De donde sigue que las víctimas de acoso, no encuentran en el marco legal más sustento jurídico para hacer valer sus derechos, que el de la reclamación de la vulneración de su dignidad reconocida en el art. 4.2.e) E.T., de forma genérica, y en los términos fijados en el art. 18 E.T. y 20 E.T. como límite, también genérico, al control y al poder de dirección del empleador.
En ese contexto, traducir esa reclamación de la dignidad reconocida ex. arts. 4.2.e), 18 y 20 E.T., parecía necesariamente imponer la reivindicación del derecho a extinguir el contrato por aplicación del art. 50.1.a. E.T. Lo cual, no sólo suponía que la víctima se quedaba sin trabajo, lo que es muy discutible desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva[3], sino que además, sólo permitía reclamar las situaciones de acoso verticales que, siendo ejecutadas por el empleador o el superior jerárquico de la víctima, comportaban sobre todo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Fue con la entrada de la LPRL, Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, cuando empezó a cambiar el panorama normativo en lo que a protección frente al acoso en la empresa respecta.
De hecho, ex. art. 14 LPRL el empleador está obligado a garantizar la seguridad y salud en la empresa, esto es, es el responsable de que la prestación de servicios se efectúe en adecuadas condiciones de seguridad y salud y, en consecuencia y por lo que aquí interesa, también lo es de prevenir, evitar y erradicar en su empresa los riesgos psicosociales en general y el acoso en particular[4].
Desde esa perspectiva, el acoso laboral ejercido no ya por parte de un superior jerárquico sino de un compañero de trabajo del mismo nivel jerárquico o, incluso, de alguien que se encuentra en una posición inferior, es más fácil de reclamar o denunciar judicialmente por la vía del art. 50.1.c) E.T., extinción del contrato de trabajo ante un incumplimiento grave de otras obligaciones empresariales, al poderse incluir entre estos posibles incumplimientos empresariales el de la obligación preventiva en los términos del art. 14 LPRL
Se empieza a tutelar, desde esa perspectiva preventiva, el acoso horizontal, entre compañeros, o aquel en el que la víctima es un superior jerárquico del agresor o agresores. Pero ello sin que exista en la norma, todavía, referencia expresa al acoso laboral, en cuanto tal.
Estando así las cosas, entran en vigor tres normas que, por ser una transposición de normativa europea, sí incluyen el concepto de acoso. Y ese hecho, que debería ser positivo, no lo es tanto al generar una cierta dispersión normativa por perfilar un concepto de acoso sólo por ciertas causas discriminatorias, e ignorar, totalmente, que en el E.T. no había referencia expresa al acoso en general.
Las normas a que me refiero son a la Ley 51/2003, de igualdad de trato respecto las personas con discapacidad; y la Ley 62/2003, de igualdad por motivos raciales, religiosos, sexo, orientación sexual[5]. Ambas contienen una definición expresa de acoso, además de suponer la modificación del art. 54 E.T. permitiendo despedir disciplinariamente al que acose a otro, aunque, y esto es importante, sólo por los motivos que expresamente se menciona, es decir, sólo si se acosa en base a las causas que el precepto fija.
Si esa definición de lo específico cuando no existe la definición de lo genérico ocasiona per se disfuncionalidades, realmente éstas se incrementan todavía más con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad real entre mujeres y hombres –en adelante, LOI-.
De hecho, la LOI, contiene dos referencias al acoso. La primera, cuando en la regulación de los planes de igualdad habla de la necesidad de que en los mismos se trate, entre otras materias, la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo (art. 46 LOI). La otra, en el art. 48 LOI, cuando, con independencia de la obligación o no de la existencia de un plan de igualdad, obliga a todas las empresas a tener un protocolo o unos procedimientos específicos para prevenir el acoso, que se deberán negociar con los representantes de los trabajadores.
Pues bien, desde el momento en que lo especial (porque esta obligación se condiciona en la ley al acoso sexual y por razón de sexo) sí se legisla expresamente, pero no se hace lo propio con lo general, existe el riesgo de que erróneamente se entienda que la obligación de prevenir el acoso en la empresa deriva de la LOI y no de la LPRL y que sólo existe obligación empresarial de actuar ante el acoso en los casos del acoso sexual y el acoso por razón de sexo.
Insisto en la idea porque me parece muy importante: es con y a partir de la entrada en vigor de la LOI cuando se entiende que existe la obligación de prevenir el acoso en la empresa. Pero el reconocimiento de esta obligación parece que se hace ignorando que la obligación, en cuanto tal, ya existía y existe desde la LPRL
De hecho, desde esa perspectiva, se suele olvidar el acoso, en general, así como la obligación preventiva que el empleador tiene para con sus trabajadores, también en el caso de violencia psicológica en el puesto de trabajo. Se ignora, de esta forma, lo genérico (el acoso en cuanto tal) para hacer referencia a lo específico (el acoso sexual o por razón de sexo), con las consecuencias negativas que ello tiene a la hora de pedir responsabilidades, también económicas, al empleador que acosa o consiente el acoso en su empresa.
Entender que la obligación empresarial de prevenir y evitar el acoso en la empresa deriva no sólo de la LOI sino que es extensible respecto cualquier tipo de acoso supone, por lo que aquí interesa resaltar, que la dolencia que puede sufrir el trabajador a causa del acoso al que ha sido sometido podrá ser calificada de contingencia profesional y, generar, incluso en caso de incumplimiento de las obligaciones preventivas al respecto, un recargo en las prestaciones.
Pero claro, antes deberá demostrarse que la afectación en la salud de la víctima es consecuencia de una situación susceptible de ser calificada de acoso desde una perspectiva jurídica.
Notas
[1] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
[2] En ese contexto, extrajurídicamente se va gestando el concepto de acoso. De hecho, fue el etólogo Lorenz, quien se refirió por primera vez a esta realidad, siendo más tarde Leyman el autor que seguramente más ha profundizado en el estudio del acoso (Cfr. LEYMANN, H., Mobbing. La persécution au travail, Edit. Du Seuil, Paris, 1996; y, del mismo autor, “Contenido y desarrollo del acoso grupal/moral (mobbing) en el trabajo”, European Journal of work and Organizacional Psychology, 116)
[3] Al respecto, STSJ de Madrid 14-6-2005, Rec. 905/2005; y STSJ de Madrid 10-12-2007, Rec. 4275/2007 “es evidente que la salida del trabajador de la empresa, en razón de acoso moral, es una solución no excesivamente satisfactoria, pues produce, no obstante, los efectos resarcitorios ya apuntados, una pérdida de puesto de trabajo sin la voluntad o con la voluntad forzada del trabajador. Sin embargo ésta parece ser la única solución posible, si bien habría que ponderarse en términos adecuados por la Jurisprudencia Social no sólo el perjuicio inherente a la forzada extinción contractual -<ex. art. 50.c) E.T. del Estatuto de los Trabajadores”>- sino, también, el perjuicio material y moral que ocasiona al trabajador tener que extinguir la relación laboral que mantiene con la empresa”.
[4] Cfr. AGUSTÍ MARAGALL, J., “El acoso moral en el trabajo y su tratamiento jurídico”. En AAVV., Las limitaciones de los poderes empresariales y las responsabilidades por su utilización ilegítima. AA.VV., (CABEZA PEREIRO, J.; LOUSADA AROCHENA, J.F.; MOVILLA GARCÍA, M., Coords.) Quintas Xornadas de Outonono de Dereito Social. Comares. Granada, 2002. La necesidad de que la nueva tutela judicial del acoso avanzase desde la tutela de la prevención de riesgos laborales y desde la tutela de la prohibición de discriminación también fue puesta de relieve también por FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “El acoso moral en el trabajo ¿una nueva forma de discriminación?”, Revista de Derecho Social, nº19/2002. Cfr., además, MOLINA NAVARRETE, C., “La tutela frente a la “violencia mora en los lugares de trabajo: entre prevención e indemnización”, Aranzadi Social nº 18/2002; Del mismo autor: “La compatibilidad de indemnizaciones por acoso moral cuando el trabajador resuelve su contrato: una cuestión pendiente de unificación de doctrina. A propósito de la STS Sala 4ª de 11 de marzo de 2004”, RDS, nº26/2004; “La justicia contra el acoso deja de administrarse con lazos torcidos?” un nuevo criterio sobre la compatibilidad de indemnizaciones (Comentarios a la STS, Sala 4ª, 17 de mayo de 2006”), RDS, nº 35/2006. p. 188; FABREGAT MONFORT, G., La obligación empresarial de tutela frente al acoso laboral en la empresa. Bomarzo. Albacete, 2011.
A modo de ejemplo de estas primeras sentencias, entre otras, STSJ del País Vasco 9-7-2002; Rec. 1330/2002; SsTSJ de Asturias 9-5-2003, Rec. 2395/2002; Rec. 2428/2002; Rec. 2394/2002; Rec. 2396/2002; STSJ de Cataluña de 2-6-2006, Rec. 9204/2005; En sentido contrario, STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 6-10-2003, Rec. 785/2003. Con todo, en este sentido han resultado determinantes las STC 62/2007, de 27 de marzo- B.O.E. 26-4-2007- y STC 160/2007, de 2 de julio –B.O.E. 3-8-2007-, que expresamente vienen a decir que las obligaciones del empresario previstas en la LPRL son de plena aplicación a los supuestos de riesgo psíquico motivados por la organización del trabajo que pueda potencialmente padecer el trabajador cuando aquellos sean ciertos y previsibles.
[5] Directivas 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual; normas comunitarias que también tipifican el acoso por razón de tales motivos como conductas expresamente prohibidas por discriminatorias.
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