La disposición final 21ª.dos de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (BOE de 23 de diciembre), introduce en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social un nuevo capítulo IV sexies que regula una novedosa prestación de nuestro sistema de Seguridad Social denominada "prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave".
Según las manifestaciones realizadas en los medios de comunicación por los políticos responsables de la aprobación de esta reforma se pretende dar respuesta a los dramáticos casos de padres que, trabajando ambos, necesitan atender a un hijo afectado por cáncer u otra enfermedad grave que requiere de cuidados intensos y prolongados de manera que los permisos laborales existentes hasta la fecha no alcanzaban para cubrir esta situación. Por esa razón la disposición final 22.ª de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, añade un párrafo 3.º al apartado 5.º del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores que señala que "el progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años". Es decir, se permite una reducción de la jornada de trabajo subsidiada por la Seguridad Social, como veremos a continuación, con el objeto de que uno de los progenitores pueda permanecer junto al hijo afectado de una enfermedad grave durante la hospitalización y el tratamiento. Como puede apreciarse, se fija la reducción mínima de la jornada, pero no la máxima, si bien debe entenderse que una jornada mínima debería ser mantenida, ya que en caso contrario nos hallaríamos ante una excedencia o un permiso. No obstante, la propia reforma contempla que "por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas", es decir, que un trabajador con una reducción de la jornada de, digamos, un 50% podría acumular la reducción para trabajar 15 días al mes y tener completamente libres los otros 15, o para trabajar 180 días al año y tener libre el resto del año. Aunque la reforma remite a los convenios colectivos la regulación de esta posibilidad, lo cual tardará en contemplarse en los mismos, al ser más beneficiosa para el trabajador, podría pactarla individualmente con el empresario si hubiera acuerdo entre ambos. Salvo en este supuesto concreto (pacto individual para acumular la reducción de jornada) la reforma deja claro que las reducciones de jornada por esta causa constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
La reducción de jornada, y consiguientemente de salario, se compensa con una prestación de la Seguridad Social. De acuerdo con los términos de la reforma los beneficiarios de la prestación son "los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen", si bien, cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.
La situación protegida es "el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración". Aquí se plantea la primera duda, pues aparentemente la prestación deja fuera de su cobertura a aquellos menores que padezcan una enfermedad grave que requiera de un cuidado permanente pero que no requiera hospitalización porque el tratamiento pueda desarrollarse de forma ambulatoria, lo cual sería totalmente injusto desde el espíritu de la reforma. Podría aducirse que estas precisiones se concretarán en el desarrollo reglamentario, pero aparentemente la nueva prestación es de aplicación directa, pues solo se remite al desarrollo reglamentario para la determinación de "las enfermedades consideradas graves". Es decir, ¿podría quedar fuera de la protección de la nueva prestación un menor afectado por cáncer que no ha requerido un "ingreso hospitalario de larga duración" y que recibe su tratamiento de forma ambulatoria? Además la Ley no especifica qué debe entenderse por "ingreso hospitalario de larga duración": ¿tres meses, un año?. Tampoco aquí la Ley se remite al desarrollo reglamentario para concretar estos extremos.
La duración de la prestación se extenderá "durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente" y "se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años". Está claro que la prestación se extingue con el alta médica del menor o cuando este cumple los 18 años. Lo que no está tan claro es qué ocurre con las situaciones intermedias, es decir, cuando el menor no haya recibido el alta médica pero haya cesado "la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente". Si se espera al alta médica del menor (entendiendo por tal su recuperación total) la prestación puede prolongarse durante años, de manera que si se quiere ajustar la prestación al tiempo justo durante el que el menor requiera "cuidado directo, continuo y permanente" se está arrojando una importante carga de responsabilidad sobre el Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Y esto constituye en mi opinión un error que se agrava por el hecho de que se repite el error que a lo largo de muchos años se ha venido cometiendo en la gestión de la incapacidad temporal, esto es, dispersar las competencias y, sobre todo, separar la competencia entre quien paga y quien controla. Si la gestión de la prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave va a recaer sobre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, la Entidad Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales (INSS o ISM), estas entidades disponen de servicios médicos sobradamente cualificados para, sobre la base de la documentación médica aportada por los progenitores, decidir cuándo cesa "la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente".
En cuanto a la prestación económica, los requisitos para acceder a la misma serán los mismos que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva, es decir, que el progenitor esté de alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad Social y que cumpla los siguientes períodos mínimos de cotización que, a falta de concreción en la Ley, habrá que entender cumplidos a la fecha de la solicitud de la prestación:
a) Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad no se exigirá período mínimo de cotización.
b) Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de la solicitud. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
c) Si el trabajador es mayor de 26 años de edad el período mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio de la solicitud. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales (base del mes anterior a la solicitud más el promedio de horas extras de los 12 meses anteriores dividida entre el número de días a que corresponda dicha cotización), y se pagará en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.
La reducción de jornada determina también una reducción de la cotización. No obstante, las cotizaciones realizadas durante los períodos de la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.
Finalmente, se modifica el apartado cuarto de la disposición adicional 8.ª de la Ley General de la Seguridad Social para que esta prestación sea aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales de la Seguridad Social. Se prevé también su aplicación a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos pero en este caso la entrada en vigor no es inmediata toda vez que se hace depender de los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente, lo cual es muy importante porque resultará difícil de determinar cómo y cuánto reduce un trabajador autónomo su jornada si no existe un empresario de quien dependa.
En definitiva, y para concluir, se trata de una prestación con muy buenas intenciones pero con muchos y muy importantes flecos que, o bien deben concretarse reglamentariamente, o tendremos que acudir una vez más a los criterios interpretativos de las entidades gestoras y colaboradoras, con las consiguientes controversias judiciales y la sempiterna inseguridad jurídica que aqueja a nuestro sistema de Seguridad Social, la cual podría evitarse si nuestros legisladores pusieran un poco más de atención en mejorar la técnica legislativa.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", número 120, el 1 de enero de 2011.
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