DERECHO LOCAL

La renuncia o reducción de la cuantía del complemento específico como condición para el ejercicio de actividades privadas por los empleados públicos

Tribuna

I. Introducción

La aprobación por el Consejo de Ministros, hace ahora apenas un año, de un acuerdo por el que se articulaba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración estatal pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y, sobre todo, la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (EDL 2012/139425) ha supuesto un verdadero terremoto para los principios clásicos que informan el régimen de incompatibilidades de los empleados públicos desde hace ya más de 25 años.

El Acuerdo, primero, y después, la disposición adicional quinta del citado RD-ley, abren definitivamente la vía para que, con carácter general, los funcionarios de la Administración del Estado de cualquier grupo profesional puedan solicitar la reducción de sus complementos específicos a fin de cumplir con los topes establecidos en el art. 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -LI- (EDL 1984/9673), con el fin de que pueda reconocérseles el ejercicio de actividades privadas. Tal medida parece solo aplicable al personal funcionario y quedan excluidos los que ocupen puestos en gabinetes de miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado y a los que desempeñen puestos que tengan asignado complemento de destino de nivel 29 y 30.

Esta opción, sin parangón alguno en la normativa básica reguladora del régimen de incompatibilidades, rompe en buena medida la regla clásica de la incompatibilidad absoluta y pone en cuestión no solo la valoración objetiva de los puestos de trabajo que se materializa a través de los instrumentos de ordenación de los puestos de trabajo, sino también la indisponibilidad personal o subjetiva de las condiciones correspondientes al puesto.

En este artículo vamos a analizar los antecedentes normativos que rara y ocasionalmente han previsto esta facultad para el empleado público y la valoración que a los tribunales ha merecido cualquier decisión administrativa en esta misma línea sin contar con amparo normativo. Finalmente, examinaremos las medidas estatales ya apuntadas, su reflejo en los proyectos normativos actuales y, en concreto, en la Administración local.

II. El punto de partida: el artículo 16 LI

El art. 16 LI regula la incompatibilidad para el ejercicio de actividades públicas y privadas por causa de la percepción de complementos específicos u otros complementos equiparables que retribuyan los factores a que alude el art. 24 b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- (EDL 2007/17612). Estos factores son la especial dificultad técnica en el desempeño del puesto, la responsabilidad y la dedicación, la incompatibilidad exigible para el desempeño del puesto de trabajo y las condiciones en que se desarrolla éste (antes concretadas en la penosidad, peligrosidad, etc.). La LI se refiere en todo momento a "complemento específico", una denominación retributiva que actualmente no hace suya el EBEP, pero que sigue utilizándose en la mayor parte de Administraciones al traer causa de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (EDL 1984/9077).

La expresión "concepto equiparable" que aún utiliza el art. 16 LI permite tomar en cuenta, a los efectos previstos en este precepto, cualquier complemento salarial que, con independencia de su denominación, retribuya los factores que acabamos de enumerar. No en vano, las normas autonómicas que ya han procedido al desarrollo normativo del EBEP no han respetado, por lo general, la antigua denominación de este complemento —complemento específico— sino que se han inclinado por otras del tipo "complemento de puesto de trabajo" (véase art. 76 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana; EDL 2010/121779, y art. 85.4 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del empleo público de Castilla-La Mancha; EDL 2011/12678).

La regulación que contempla el art. 16 LI alberga, al menos, otra complicación no menor. En la actualidad conviven dos redacciones alternativas de su apartado 1, dependiendo de que se haya procedido o no al desarrollo del EBEP en el ámbito territorial al que pertenezca la Administración de aplicación de la norma. Esta "bipolaridad" deriva de la nueva redacción que el EBEP da a este apartado, cuya versión solo ha entrado en vigor en aquellas Comunidades Autónomas que han dictado sus respectivas leyes de función pública en desarrollo del capítulo III del título III del propio Estatuto.

Tenemos por tanto, por si nos parecía poca complejidad, dos redacciones diferentes, ambas desplegando efectos, pero cada una en Administraciones diferentes. La redacción original, primitiva, dispone lo siguiente: "No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel". En cambio, la "nueva" redacción establece que "No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección".

Ambas opciones, que constituyen cada una de ellas la regla general en las respectivas Administraciones, tienen importantes excepciones tanto para la autorización de segundas actividades públicas, como para el reconocimiento para el ejercicio de actividades privadas. Es decir, en algunos supuestos se podrán autorizar determinadas actividades públicas o reconocer actividades privadas aun cuando se perciban complementos específicos. Con respecto a las actividades públicas y con independencia de la versión del art. 16.1 LI que tomemos, la Ley manifiesta que la percepción de este tipo de complementos no será inconveniente para la autorización de las actividades reguladas en los arts. 4.1 y 6 (profesor asociado universitario y determinadas actividades de asesoramiento e investigación). A estas actividades, hay que sumar por vía interpretativa las descritas en los arts. 4.3 y 5 (determinados trabajos de investigación o formación especializada realizados por profesores universitarios al amparo de la legislación universitaria y el desempeño de cargos representativos con dedicación a tiempo parcial en las entidades locales).

En cambio las excepciones para el ejercicio de actividades privadas son muy distintas dependiendo de la versión del art. 16.1 LI que apliquemos. Si tomamos la anterior a la entrada en vigor de la modificación introducida por el EBEP, aun percibiéndose complemento específico o concepto equiparable, será posible compatibilizar el puesto público con una actividad privada, siempre que las cantidades percibidas por aquel complemento retributivo no superen en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Este mismo supuesto se mantiene en la versión EBEP que, sin embargo, añade nuevos casos de prohibición absoluta para el ejercicio de actividades privadas que no existían en la versión primera. En concreto nos referimos al personal directivo y al personal funcionario, laboral o eventual que perciba complemento específico o equivalente que incluya factor de incompatibilidad (el personal retribuido por arancel ya aparecía en la versión de 1984). Cuando hablamos de prohibición absoluta queremos decir que para la denegación del ejercicio de actividades privadas no hará falta recurrir al cálculo del porcentaje a que hace referencia el art. 16.4 LI, sino que bastará comprobar simplemente la pertenencia del interesado a alguno de esos colectivos o la percepción del citado factor.

Por tanto y en conclusión, hay que deducir que la percepción de complemento específico o equivalente que, bien incluya factor de incompatibilidad o, sin incluirlo, su cuantía supere en cómputo anual el 30 % de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que retribuyan la antigüedad, determinará la incompatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

La pregunta que irremediablemente se nos plantea y que da razón a este artículo es la siguiente: ¿puede el empleado público afectado por esta limitación renunciar al complemento específico que está asignado a su puesto de trabajo o solicitar una reducción de su cuantía hasta los límites establecidos en el art. 16.4 LI, con el fin de esquivar ese obstáculo para el ejercicio de actividades privadas?

Antes de llegar a alguna conclusión fundada en sentido afirmativo o negativo, veamos algunos episodios o experiencias normativas habidas en el pasado en relación a este particular.

III. Antecedentes normativos

Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el modelo más consolidado y aceptado de renuncia a complementos específicos o de exclusividad es el que ha venido aplicándose al personal licenciado sanitario de los servicios públicos de salud. Este régimen tiene su génesis en el ya derogado Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del INSALUD (EDL 1987/12388) —actual INGESA—, régimen que en buena medida ha sido acogido por las Comunidades Autónomas con respecto al personal facultativo transferido a sus respectivos sistemas públicos de salud. Disponía esta norma en su art. 2.3 b) que el complemento específico retribuía las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad.

Este RD-ley fue desarrollado por diversos acuerdos del Consejo de Ministros que fueron concretando los aspectos retributivos de este personal, algunos de ellos específicamente en relación al complemento específico. En concreto, el Acuerdo de 15 de mayo de 1987 autorizó al Ministerio de Sanidad y Consumo a efectuar los trámites precisos para organizar la prestación de servicios por parte de los facultativos bajo la modalidad de dedicación exclusiva al sector sanitario público, y acordaba que el devengo del citado complemento se efectuaría siempre que los interesados no desempeñasen actividades privadas lucrativas, prestasen exclusivamente servicios en un solo puesto de trabajo al sector sanitario público y así lo hicieran constar expresamente durante el plazo que al efecto habilitase el Ministerio de Sanidad y Consumo.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de abril de 1989 aprueba la aplicación del régimen retributivo previsto en el RD-ley al personal facultativo y ATS/DUE de los equipos de atención primaria y de los servicios de urgencia y recuerda que la dedicación exclusiva a la sanidad pública debía considerarse, en su aceptación inicial, de carácter voluntario, respecto de los facultativos que venían prestando servicios en los Equipos de Atención Primaria. Por ello, establecía un plazo para que los facultativos pudieran solicitar la asignación del complemento específico correspondiente y manifestar su compromiso de cesar en cualquier actividad que resultase incompatible con el compromiso de mantenerse en tal modalidad de prestación de servicios durante un periodo determinado.

Mientras tanto, sin embargo, el TS manifestaba que el complemento específico era un complemento de puesto de trabajo (Sentencias de 1 de octubre de 1990, EDJ 1990/8817; de 20 de octubre de 1992, EDJ 1992/10203; de 21 de junio de 1993, EDJ 1993/6103 y de 18 de enero de 1994, EDJ 1994/231; entre otras), en cuanto que se trataba de un complemento asignado a plazas determinadas e incompatible con el ejercicio de cualquier otra actividad tanto pública como privada, sin que fuera admisible renunciar al cobro de este complemento para conseguir la compatibilidad.

Esto no fue obstáculo para que la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (EDL 1997/25471) modificase el RD-ley citado para definir el complemento específico del personal facultativo adscrito a Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD como un complemento de carácter personal, permitiendo la renuncia al mismo. Su disposición final cuarta, por su parte, autorizó al INSALUD y a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas a adoptar las disposiciones oportunas para posibilitar la renuncia al complemento específico por parte del personal facultativo en las condiciones que se determinasen.

Finalmente, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (EDL 2003/149845), una vez producida la transferencia de las competencias en esta materia a las Comunidades Autónomas que aún no la poseían, prevé en su art. 77.2 que en el ámbito de cada servicio de salud se establecerán las disposiciones oportunas para posibilitar la renuncia al complemento específico por parte del personal licenciado sanitario, regulando los supuestos, requisitos, efectos y procedimientos para dicha solicitud (el TC acaba de declarar que el carácter renunciable de este complemento para el personal sanitario es básico —Sentencia 197/2012, de 6 de noviembre de 2012; EDJ 2012/252594—).

Cierto es que una parte de las Comunidades Autónomas ha articulado este procedimiento sobre el antiguo modelo del INSALUD, pero también lo es que no pocas han decidido dar el mismo tratamiento a este personal que al resto de los empleados públicos, efectuando el cálculo porcentual a que se refiere el art. 16.4 LI. Para que tal operación no determinase la incompatibilidad para el ejercicio privado de la medicina, se negoció con los sindicatos médicos la reducción de la cuantía de los complementos específicos (o conceptos equiparables) hasta el 29,99 % de la retribución básica y se crearon nuevos complementos de productividad o similares con las cuantías que excedían de aquel porcentaje, cuantías que al pasar a integrar complementos diferentes al específico no se toman en cuenta ahora para decidir la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas (es el caso de Castilla-La Mancha o Castilla y León).

Centrándonos en el ámbito autonómico, encontramos también algunos ejemplos de posible renuncia a complementos específicos. Galicia articuló desde muy pronto un sistema de renuncia al complemento específico en general para todos sus empleados con el fin de hacer posible el reconocimiento del ejercicio de actividades privadas. El Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia (EDL 2008/66743), en su Disp. Adic. 8ª y, en principio, pensando solo en el reconocimiento de actividades privadas, dispone que en el supuesto de que la cuantía del complemento específico supere el 30 % a que hace referencia el art. 16.4 LI, podrá concederse la compatibilidad siempre que la persona interesada renuncie a la percepción del complemento específico (no se habla de reducción o renuncia parcial, sino total).

El Decreto 165/1989, de 27 de julio, dictado en aplicación de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia (EDL 1988/11876), que antes del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, ya preveía esta posibilidad de renuncia, desarrolla el procedimiento para hacerla efectiva y extiende esta posibilidad no solo para ejercer actividades privadas, sino también públicas.

En Castilla-La Mancha, el Decreto 179/2005, de 2 de noviembre, por el que se aprobaba la relación de puestos de trabajo de la Escala Superior de Sanitarios Locales, Especialidades de Farmacia y Veterinaria, contemplaba la asignación de un complemento específico para el personal funcionario adscrito a los puestos de trabajo de Veterinario Oficial de Salud Pública que optase por acogerse a un régimen de especial dedicación en cuantía superior a la fijada para aquellos funcionarios que prefiriesen mantener la posibilidad de reconocimiento de compatibilidad, en cuya situación debían permanecer un mínimo de dos años.

Posteriormente, el Decreto 111/2008, de 29 de julio, a fin de garantizar la prestación adecuada de los servicios públicos, consideró imprescindible que a todos los funcionarios destinados en los puestos de trabajo de Veterinario Oficial de Salud Pública les fuera de aplicación, a partir de la entrada en vigor de tal decreto, el régimen de plena dedicación. No obstante, a fin de respetar las situaciones creadas, se mantuvo transitoriamente la posibilidad de opción entre el régimen de especial dedicación o la obtención del reconocimiento de la compatibilidad para el ejercicio de una actividad privada existente en el Decreto de 2005 y para posibilitarlo hubo que garantizar que la cuantía del complemento específico asignado a los funcionarios que desearan compatibilizar su actividad pública con el ejercicio de una actividad privada no superase los límites fijados por el art. 16.4 LI. En ese caso, percibirían un complemento específico igual al 29,99 % de sus retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tuvieran su origen en la antigüedad.

Finalmente, el Decreto del Gobierno asturiano 14/2006, de 2 de febrero (EDL 2006/3635), por su parte, declaró la compatibilidad, por razón de interés público y al amparo del art. 3 LI, entre el desempeño de un puesto docente en los Conservatorios Superior y Profesionales de Música del Principado y una segunda actividad en el sector musical interpretativo en agrupaciones orquestales de titularidad pública, también en el Principado. El personal que quiera acogerse a este supuesto, prevé el decreto, y que desempeñe un puesto configurado en la respectiva relación o catálogo de puestos de trabajo con elemento de incompatibilidad o exclusividad al servicio de la actividad principal, para poder compatibilizar la actividad secundaria deberá formular la renuncia y obtener la aceptación de la misma respecto de la percepción de dicho complemento.

IV. Posición jurisprudencial

Los tribunales han venido manteniendo una postura unánime sobre la consideración del complemento específico, su significación y trascendencia y sobre su incidencia en el régimen de incompatibilidades. Insisten en que la definición de funciones que corresponde a cada puesto de trabajo y la consiguiente asignación de retribuciones es algo indisponible por parte del trabajador. Como afirman las Sentencias del TS de 7 de marzo de 2000 (EDJ 2000/2984) y de 26 de marzo de 1993 (EDJ 1993/3006), el complemento específico asignado a un concreto puesto de trabajo exige un juicio previo de la Administración sobre la complejidad y relevancia de las funciones mediante aquél desempeñadas, así como de la dedicación que a él debe prestar el funcionario que lo sirve.

Para el TS da igual los factores que se retribuyan a través del complemento específico —o equivalente— de entre los posibles al amparo del actual art. 24 b) EBEP (especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo), pues su devengo se vincula a la exclusividad del ejercicio de la función (Sentencia de 1 de octubre de 1990, EDJ 1990/8817). Si bien este es el criterio del TS, lo cierto es que la nueva redacción del art. 16.1 LI quiebra esta consolidada línea jurisprudencial al vincular la retribución del factor de incompatibilidad en el puesto de trabajo —sólo este factor en concreto— con la prohibición absoluta para el ejercicio de actividades privadas.

Lo relevante para los tribunales no es tanto la retribución que percibe el trabajador en su puesto de trabajo —al régimen de incompatibilidades le importa poco o nada, a efectos del reconocimiento para el ejercicio de actividades privadas, la percepción de otros conceptos retributivos diferentes al complemento específico—, sino la correspondencia entre esta retribución y las características del puesto de trabajo. En otras palabras, la normativa en esta materia no tiene entre sus fines evitar el enriquecimiento del empleado público —algo imposible si se toman en cuenta las retribuciones actuales de los puestos públicos—, sino garantizar la dedicación de los empleados en sus puestos, su rendimiento óptimo o la elusión de conflictos de intereses con motivo del ejercicio de las funciones que tienen atribuidas. Al retribuirse estas circunstancias mediante el complemento específico, es por este motivo por el que se toma en cuenta su percepción a fin de analizar si se puede o no reconocer o autorizar el ejercicio de otras actividades.

En esta línea, la Sentencia del TS de 7 de marzo de 2000 (EDJ 2000/2984) manifiesta que no se atiende a grados económicos en la fijación del complemento específico, sino a que éste lo perciba el funcionario por ocupar un determinado puesto de trabajo y en función de sus características. Para algunos TSJ —como el de Extremadura, en Sentencia núm. 147/2002, de 19 de diciembre (EDJ 2002/70672), o el de Andalucía, en Sentencia núm. 482/2007, de 30 de julio (EDJ 2007/394004)— lo relevante no es lo que cobre una determinada persona, sino las asignaciones económicas del puesto, de ahí que no tenga trascendencia alguna a los fines de la compatibilidad que un funcionario renuncie a determinados emolumentos para obtener la compatibilidad, si el puesto en abstracto los tiene asignados.

El legislador de 2007 (EBEP) ha concluido, además, que la percepción de cualquier cantidad por mínima que sea en concepto de factor de incompatibilidad determina automáticamente la prohibición para el ejercicio de actividades privadas. Aun no percibiéndose este factor, la cuantía del complemento específico puede llegar a determinar la denegación. A mayor cuantía, menor posibilidad de compatibilidad (dependerá de que se supere el porcentaje recogido en el art. 16.4 LI). Serán, en este caso, los restantes factores —y no el de incompatibilidad, al no figurar retribuido— los que serán tomados en cuenta para resolver la solicitud para el ejercicio de actividades privadas.

Lo que pretende la norma es, pues, que el funcionario no pueda obtener la compatibilidad en el caso de que el puesto de trabajo reúna determinados condicionantes, con el propósito de que el ejercicio de otra actividad no altere el normal desarrollo de la actividad funcionarial, cuya mayor responsabilidad se plasma en un mayor complemento específico (Sentencia del TSJ Aragón 748/2002, de 25 de septiembre).

Por ese motivo, la Sentencia del TSJ Castilla y León 1467/2006, de 21 de julio (EDJ 2006/286606) juzga como anómala la pretensión ejercida por un empleado público que pretendía una reducción de su complemento específico para evitar el "efecto incompatibilizante" del art. 16 LI y para ello minimizaba la importancia de las funciones otorgadas a su puesto. La respuesta del tribunal es clara y contundente al afirmar que lo que debió impugnar el actor son las funciones del puesto, por reputar, en su caso, que no eran las adecuadas en relación con las atribuidas al Cuerpo o Escala funcionarial a la que pertenecía. Por otra parte, si en un análisis de conjunto de los diversos puestos de trabajo que integran la estructura administrativa, en base a sus potestades de organización, la Administración consideró que puestos de análoga relevancia tenían un tratamiento retributivo análogo, ha de entenderse que, asimismo en el presente caso se encuentran presentes los mismos factores a ponderar para otorgar el referido complemento específico.

El punto de partida para dar respuesta al interrogante sobre la posibilidad o no de renuncia al complemento específico debe partir de un análisis de la naturaleza de esta retribución complementaria. De acuerdo con la Sentencia de AN de 29 de junio de 2001 (EDJ 2001/94468), se trata de un complemento de puesto de trabajo que solo puede percibirlo quien lo ocupa y ejerce. Por ese motivo si el empleado pasa a servir un destino diferente, se extingue su derecho a esa percepción. En definitiva, el hecho de desempeñar un puesto que tiene asignado este complemento implica necesariamente su percibo, careciendo de eficacia la renuncia al complemento con el objeto de conseguir la compatibilidad.

La Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana 471/2012, de 24 de mayo (EDJ 2012/155485) recuerda que no es el funcionario quien adapta las retribuciones a su conveniencia y la Sentencia del TSJ Andalucía 535/2010, de 12 de febrero (EDJ 2010/381729), configura el complemento específico en atención a las características propias de los puestos de trabajo, por lo que no puede ser configurado al gusto y capricho de cada uno. No puede soslayarse la aplicación de la norma ni adaptar el puesto de trabajo y funciones a los intereses privados de cada funcionario (Sentencia del TSJ La Rioja 292/2006, de 18 de julio; EDJ 2006/267645).

En esta misma idea abunda la Sentencia del TS de 28 de octubre de 1996, que afirma que el art. 16.4 LI no confiere habilitación ni derecho para renunciar al complemento específico al objeto de lograr la compatibilidad (en igual sentido la Sentencia del TSJ País Vasco 413/2002, de 3 de mayo; EDJ 2002/41437). Si fuera posible la renuncia, manifiestan las Sentencias del TS de 7 de marzo de 2000 (EDJ 2000/2984) y de 26 de marzo de 1993 (EDJ 1993/3006), podría quedar desvirtuado el designio tanto de imparcialidad del funcionario como de eficacia en el desempeño de su tarea y del servicio público encomendado.

Algunos pronunciamientos, como la Sentencia del TSJ Aragón 240/2000, de 25 de abril, apuntan incluso a que la renuncia al complemento específico –o a su reducción hasta los límites del art. 16.4 LI— habría que estimarla en fraude de ley. La sentencia construye su fundamento en torno al argumento de que la LI no contiene un precepto expreso que niegue la posibilidad de renunciar de futuro a sus retribuciones por parte de los funcionarios, pero eso no impide que el Código Civil —CC— (EDL 1889/1) solo admita la renuncia cuando la misma no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a terceros (art. 6.2): "la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros", y es lo cierto que la renuncia pretendida se encuentra dentro de dicho supuesto impeditivo de la renuncia.

En la normativa reguladora de la función pública local, insiste esta sentencia, no existe ningún precepto que prohíba expresamente la renuncia a conceptos retributivos (la sentencia afecta a un empleado público local), y también lo es que de la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores —ET— (EDL 1995/13475) se excluye de su ámbito de aplicación en su art. 1.3 a ) a la relación de servicio de los funcionarios públicos, de forma que reiteradamente es rechazada la alegación de vulneración del principio de igualdad por comparación entre las condiciones laborales —fundamentalmente retributivas— existentes entre el personal laboral y funcionario. Sin embargo, no plantea dudas, a juicio del TSJ Aragón, la vigencia en el ámbito funcionarial de lo que explicita en el ámbito laboral el art. 3.5 ET, en el sentido de que "los trabajadores [léase funcionarios] no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario".

Con base en dicho punto de partida, el Tribunal afirma que ni la relación laboral ni la relación de servicios de los funcionarios públicos puede reconducirse a un puro ámbito "ius privatista", ya que tanto el salario como las retribuciones de los funcionarios se sitúan en un ámbito de singular protección, en un área donde opera intensamente el orden público, hasta tal punto que las normas que regulan las retribuciones –capítulo III del título III EBEP—, se reputan por nuestro ordenamiento como básicas —integran lo que constituyen las "bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos" dictadas al amparo del art. 149.1.18ª de la Constitución (EDL 1978/3879)—, y, en consecuencia, son aplicables al personal de todas las Administraciones públicas (Disp. Final 1ª EBEP).

De admitirse la posibilidad de renuncia, concluye el Tribunal, habría que estimarla en fraude de ley, por perseguir una finalidad contraria al ordenamiento jurídico, cual es la de soslayar o eludir la normativa reguladora del régimen de incompatibilidades. El art. 6.4 CC dispone que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir" y resulta evidente cuál es la finalidad perseguida con la renuncia del complemento específico. La incompatibilidad no está condicionada al cobro del complemento específico, sino más bien vinculada de modo inescindible al puesto de trabajo al que se haya asignado dicho complemento.

Incluso, en aquellos supuestos en los que con base normativa se ha permitido la renuncia a este complemento con el fin de remover los obstáculos legales para el ejercicio de actividades privadas, los tribunales anteponen la tutela de los intereses públicos implícitos en la normativa de incompatibilidades a los propios intereses particulares de los empleados. En la Sentencia del TSJ Galicia 693/1998, de 2 de diciembre (EDJ 1998/37307) se resuelve el recurso interpuesto por un empleado de la Administración autonómica de Galicia al que se le había denegado la compatibilidad para el ejercicio privado de la profesión de veterinario. La particularidad del caso es que el interesado había previamente formulado renuncia a la percepción del complemento específico en cumplimiento del art. 2 del Decreto 165/1989, de 27 de julio, norma ya analizada en este trabajo y habilitante para la renuncia, lo que, sin embargo, no fue suficiente para evitar que le fuera denegada la compatibilidad invocando los arts. 1.3 y 11 LI.

En el supuesto enjuiciado, el actor desarrollaba oficialmente una función de inspección, vigilancia y control, dada su condición de Veterinario Oficial, lo que para el Tribunal suponía que podían darse claras interferencias con su actividad particular de veterinario, interferencias que no se evitan sin más por el hecho de que se desarrollaran ambas actividades en áreas comarcales diferentes, pero aún así muy próximas, lo que posibilitaba claramente el conflicto de intereses, como por ejemplo en caso de control en matadero de reses que pudieron ser atendidas privadamente por el funcionario, o en el supuesto, por citar alguno más, de inspección de explotaciones ganaderas.

Es incuestionable, dice el Tribunal, que resultaría difícil realizar con objetividad las funciones de inspección y control encomendadas en relación con animales que puede atender en su clínica privada, o respecto a explotaciones ganaderas que pretenda atender fuera de su horario público. Asimismo, puede surgir conflicto en caso de control y vigilancia de las condiciones higiénico—sanitarias de comedores colectivos o del personal manipulador, en supuestos de control de documentos sanitarios oficiales que amparan la circulación de materias primas y productos destinados al consumo humano, emisión de informes para la concesión de autorización sanitaria de funcionamiento de industrias o establecimientos de alimentación, así como en las demás funciones que tiene oficialmente asignadas el demandante de conformidad con lo establecido en la normativa que le es de aplicación.

La Administración tiene la obligación de preservar la independencia e imparcialidad de sus funcionarios; máxime cuando éstos están investidos de facultades de control, vigilancia e inspección en un ámbito de tanta importancia social como el sanitario. Si a ello se añade que, como declaró la Sentencia del TC 178/1989, de 2 de noviembre (EDJ 1989/9782), la incompatibilidad constituye la regla general en el sector público, siendo la compatibilidad la excepción a aquélla, fácil es colegir que dentro de la discrecionalidad que a la Administración corresponde encaja plenamente la posibilidad de conceder o no la compatibilidad postulada.

A la anterior conclusión de incompatibilidad no empece, continúa el Tribunal, la regulación contenida en el art. 16.4 LI. En primer lugar, porque en tal precepto solamente se admite una facultad ("podrá reconocerse"), no una obligación de reconocimiento de compatibilidad, que lógicamente necesita el previo contraste en orden a la preservación de la imparcialidad e independencia del funcionario, y, en segundo lugar, se deja claro que la regulación de dicha facultad discrecional de la Administración lo será "sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13".

V. Regulación para la Administración del Estado, impacto en otras Administraciones y perspectivas en el ámbito local

Como decíamos al inicio de este trabajo, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E. El Acuerdo resulta sorprendente por la vuelta de tuerca a la inversa que representa con respecto al principio clásico de incompatibilidad absoluta que inspira la normativa en esta materia, no solo la de nuestro país, sino la de aquellos de nuestro entorno que comparten una filosofía y tradición normativa similares.

Tal y como motiva el propio Consejo de Ministros en su Acuerdo, "la modificación de las situaciones retributivas de los funcionarios públicos" —en concreto, y entre otras causas, debido a la reducción en mayor proporción de las retribuciones básicas que integran las pagas extraordinarias con respecto al resto de las retribuciones complementarias (en especial, el complemento específico, que es el que se toma en cuenta a los efectos de los cálculos del art. 16.4 LI)— ha llevado "a que en la actualidad la mayoría de los funcionarios de la Administración General del Estado, incluidos los de los subgrupos C1, C2 y E, superen el límite que establece el artículo citado".

Por esta razón, el Consejo de Ministros establece la posibilidad de que solo el personal de esos subgrupos —lo que constituye en cierta forma una medida equitativa, ya que deja fuera al colectivo de empleados con mayor nivel retributivo— pueda solicitar la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan "al objeto de adecuarlo al porcentaje a que se refiere el art. 16.4" de la ley. Creemos que el entrecomillado es del todo relevante, ya que de este inciso se concluye que la reducción solo puede alcanzar al exceso del importe por encima del 30 % de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, removiendo este obstáculo para permitir más fácilmente el reconocimiento para el ejercicio de actividades privadas.

Podría interpretarse, pues, que la reducción solo procede cuando se invoque ese motivo, lo que hace poco comprensible que si esto es así, no se haya insertado esta solicitud de reducción en el curso de la tramitación de la propia solicitud de reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada, ligando una a otra. La duda que se nos plantea tras la lectura del Acuerdo es si cabe la reducción del importe del complemento por debajo del exceso que hemos mencionado —incluso, de todo su importe—, y si se ha pensado que alguna instancia efectúe un seguimiento que permita verificar que las reducciones aprobadas están todas ellas vinculadas a la inmediata solicitud de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

El lector se preguntará por qué hacemos tanto hincapié en estas peculiaridades que a simple vista parecen no tener mayor relevancia. La respuesta hay que darla a la vista de la propia LI, y es que ocasionalmente la ley toma también en consideración la percepción de este complemento a efectos de considerar compatibles o no algunas actividades públicas, como ya vimos.

En otro orden de cosas, también resulta significativo que el propio Acuerdo haya evitado usar el término "renuncia" al complemento específico —o a parte de él— y haya preferido el empleo del término "reducción". Podría pensarse que aquel término no es adecuado en la medida que la reducción es una medida revisable o revocable, y no perpetua o definitiva. Lo cierto, sin embargo, es que el término "renuncia" es el que ha venido utilizándose en otras ocasiones para supuestos similares en los que la renuncia al complemento es una decisión sobre la que el propio interesado y la Administración pueden volver, como hemos visto.

Puede que dos de los argumentos que hayan llevado a eludir el uso de tal expresión hayan sido, por un lado, que la figura de la renuncia siempre activa ciertas cautelas en torno a su aceptación, y por otro, el rechazo jurisprudencial a esta posibilidad que hemos expuesto en el epígrafe anterior. El art. 6 CC, recordemos, demanda que la renuncia no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a terceros, mientras que los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- (EDL 1992/17271), exigen que no esté prohibida por el ordenamiento jurídico y sea aceptada por la Administración.

Por otra parte, la Disp. Adic. 5ª del RD-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, extiende, sin mayor motivación, la posibilidad de solicitar la reducción del complemento específico al resto de los grupos profesionales y excluye únicamente de este beneficio a los que ocupen puestos en Gabinetes de miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado y a los que desempeñen puestos que tengan asignado complemento de destino de nivel 29 y 30. La medida, pues, pierde el componente social o equitativo que parecía tener y se convierte puramente en una decisión que trata de compensar económicamente a los funcionarios por las constantes reducciones salariales que vienen afectándoles en fechas recientes. No es un dato irrelevante que en el mismo RD-ley en el que se adopta esta medida, se ordene la eliminación de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 para el personal del sector público.

Esta medida, sin parecerlo, afecta al propio núcleo de la normativa de incompatibilidades y desquicia, en buena medida, la ordenación y estructura de los grupos funcionariales, rompiendo la necesaria y deseable vinculación entre responsabilidad, profesionalidad y dedicación del empleado público y la retribución por el desempeño de los puestos. Estas decisiones inauguran de alguna forma una especie de "mercadeo", la posibilidad para cada funcionario de negociar las retribuciones asignadas a su puesto de trabajo a cambio de una mayor flexibilidad para simultanearlo con el ejercicio de actividades privadas.

No ha sido necesario que transcurriera mucho tiempo desde la adopción de esta norma para apreciar el efecto contagio en otras Administraciones. La disposición adicional cuadragésima del anteproyecto de ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013 hace suya la fórmula del RD-ley 20/2012, de 13 de julio, y aún más, la extiende a todos los funcionarios sin excepción. Otros gobiernos autonómicos, como el extremeño, están estudiando actualmente adoptar una solución semejante.

La marea ha alcanzado, incluso, a las universidades públicas. El Consejo de Gobierno de la Universidad de Murcia, por ejemplo, acaba de aprobar una norma complementaria a la aprobada el pasado 27 de julio sobre la aplicación de la reducción de jornada a su personal interino de Administración y Servicios (PAS). En esta norma se establece que este personal podrá solicitar la reducción del complemento específico para adaptarlo a los importes que permitan compatibilizar su nombramiento con una actividad privada en los términos que se establecen en la normativa de incompatibilidades. Y acto seguido, se aprueba el modelo para solicitar esa reducción a petición propia.

La Administración local no podía ser una excepción y así el Pleno de la Diputación Provincial de Ávila ha acordado por unanimidad el 30 de julio pasado el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios pertenecientes a los grupos A1, A2, C1, C2 y E. Al igual que ya se hacía en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, se prevé la posibilidad de no acceder a la petición de reducción del complemento cuando así venga impuesto "por la naturaleza del puesto", expresión esta que abre un importante espacio no acotado de discrecionalidad. Acierta el acuerdo a la hora de vincular la solicitud de reducción del complemento específico al expreso reconocimiento de compatibilidad (el modelo estatal exige la reducción previa a la solicitud de compatibilidad), pero resulta confuso en cuanto a su ámbito subjetivo de aplicación, ya que se refiere indistintamente a funcionarios, trabajadores, empleados o personal.

El art. 13 del Acuerdo de negociación colectiva para el personal funcionario de la Diputación Provincial de Cádiz, a la hora de abordar el régimen de incompatibilidades de este colectivo, recoge también una fórmula ciertamente confusa que sugiere la posibilidad de reducción de los complementos específicos en el caso de que proceda el reconocimiento para el ejercicio de actividades privadas. El artículo manifiesta que "en el supuesto de la declaración de compatibilidad el complemento específico se verá reducido en la forma legalmente procedente". Puede que el tenor de este precepto derive de una interpretación errónea de la LI y que los firmantes del Acuerdo hayan considerado que el reconocimiento para el ejercicio de actividades privadas, cuando no esté prohibido por la ley, llevará implícita la reducción del complemento específico cuando su cuantía supere el porcentaje del art. 16.4 LI. Lo cierto es que, como sabemos, esta interpretación no deriva en modo alguno de la LI, que, al contrario, impone la denegación de la solicitud cuando los cálculos arrojen una cantidad, por mínima que sea, por encima del porcentaje que ya conocemos.

A la vista de estas experiencias que, presumiblemente, se multiplicarán en los próximos tiempos no solo en el ámbito de las Administraciones locales, no podemos sino manifestar nuestra disconformidad en atención a los fundamentos ya expuestos en este trabajo. En el contexto inaugurado por el EBEP es incomprensible que el legislador estatal, autonómico o local —bien entendida la capacidad normativa de los plenos de estas últimas administraciones— permita bien la reducción de los complementos específicos que incluyan factor de incompatibilidad, bien la renuncia a este factor concreto si los factores que integran el complemento aparecen desglosados.

Bien es cierto que las normas o acuerdos que están empezando a acoger esta opción solo hacen referencia a la posibilidad de reducir la cuantía del complemento específico hasta los límites previstos en el art. 16.4, sin mencionar la posibilidad de renuncia o reducción del factor de incompatibilidad al que solo alude el art. 16.1 LI en su versión "post EBEP". No obstante, en tanto esta redacción entre en vigor, podríamos entender que cualquier reducción del complemento específico puede afectar al factor incompatibilidad, ya que en el sistema previo al EBEP, salvo excepciones, no existe desglose por factores o identificación de éstos dentro de la cuantía global a percibir en concepto de complemento específico.

Alguien puede alegar acertadamente que, aun admitiéndose la renuncia al factor de incompatibilidad o a la reducción del complemento específico que lo retribuya, puede aún así denegarse el reconocimiento para el ejercicio de aquellas actividades en las que se aprecie una relación directa con las competencias del departamento, ente u organismo al que figure adscrito el solicitante (arts. 11 y 12 LI), que pueda menoscabar la imparcialidad, independencia o eficacia del trabajador. Si esto es así, ¿por qué no se ha cerrado claramente la posibilidad de solicitar la reducción de complementos específicos que incluyan factor de incompatibilidad? ¿Puede estar la razón en que el Estado aún no ha desarrollado el EBEP para sus propios empleados y la nueva versión del art. 16.1 LI aún no les es de aplicación? ¿Hemos de entender, entonces, que ningún puesto funcionarial en la Administración estatal, con complemento de destino por debajo del nivel 29, tiene retribuida la incompatibilidad en los complementos específicos que percibe? ¿Es el empleado al que corresponde decidir, mediante la renuncia a ese factor, si van a eludirse los riesgos de parcialidad o falta de independencia en el ejercicio de las funciones públicas que tiene atribuidas? ¿Puede acaso él garantizar que la reducción de ese complemento va a evitar que surjan futuros conflictos de intereses con el ejercicio de las actividades privadas que vaya a ejercer?

Difícil resulta también, aunque menos, explicar la reducción del complemento específico para posibilitar el ejercicio de actividades privadas, cuando aquél no retribuye el factor de compatibilidad. La dedicación, responsabilidad o dificultad exigible en el desempeño del puesto no tienen por qué disminuir por el hecho de que el complemento específico se vea reducido. Los deberes del funcionario no se extinguen ni se ven minorados, siempre que se siga desempeñando el mismo puesto, por el mero hecho de que sus retribuciones se vean reducidas, más aún cuando lo son a petición propia.

En el buen entendimiento de que la valoración de los puestos de trabajo y la fijación de las retribuciones que a cada uno de ellos corresponde es resultado de un examen objetivo y riguroso que lleva a cabo la Administración de las condiciones o capacidades exigibles al trabajador que pretenda ocuparlo, la mera retribución del factor incompatibilidad debería llevar aparejada la imposibilidad de plano de renunciar a su cuantía y la incompatibilidad absoluta que se desprende de la nueva versión del art. 16.1 LI. Y esta circunstancia debería ser indisponible para el trabajador.

El interrogante que dejamos planteado aquí con este artículo es si, aun considerando este sistema incoherente a la luz de la normativa de incompatibilidades, pueden las Administraciones soslayar la aplicación de la LI y la interpretación que de ellas ha efectuado la jurisprudencia. Y más aún, si las Administraciones locales pueden hacerlo dentro del estrechísimo margen que la LI, como norma básica, permite y, sobre todo, a través de normas desprovistas de rango de ley. La respuesta, a nuestro entender, debería ser negativa.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de diciembre de 2012.