Los hechos probados relatan, en síntesis, que el acusado contactó con el menor en la red social Instagram y se citó con él en un parque, donde se besaron en los labios y el hombre masturbó y realizó una felación al menor, pidiéndole a continuación que le hiciese una penetración anal, que no llegó a culminarse.
El alto tribunal explica que la Audiencia de Madrid, al individualizar la pena en la horquilla resultante con la legislación anterior, de ocho a diez años de prisión, estimó que, a la vista de los hechos declarados probados, aun cuando la reparación del daño era meramente parcial, teniendo en cuenta la madurez relativa del menor y su consentimiento para realizar los actos de naturaleza sexual, señaló que la pena de ocho años sancionaba suficiente y adecuadamente los hechos enjuiciados.
La sentencia explica que la nueva ley marca ahora para estos casos una pena de seis a doce años de prisión, que es menos grave que una de ocho a doce (legislación anterior), y con la operatividad de la concurrencia de una atenuante, sin concurrir agravante alguna, la pena es de seis a nueve años de prisión (con la nueva ley), lo que resulta más favorable que la horquilla de ocho a diez de la ley anterior.
El Supremo destaca que estamos ante un recurso durante cuya tramitación ha operado el cambio legal y no ante una revisión de sentencia firme, supuesto de transitoriedad por pendencia de enjuiciamiento (y no de revisión de sentencias firmes) donde la comparación entre legislaciones se efectúa teniendo en cuenta las penas concretas que se imponen o impondrían, ponderando las potencialidades del arbitrio judicial.
El Supremo ha analizado si los criterios de individualización de la pena exteriorizados en el tribunal de instancia, que avocaron a la imposición del umbral mínimo de la pena, siguen persistiendo con ese aminorado umbral mínimo, en este caso desde los ocho a los seis años de prisión. Y responde afirmativamente “pues sin obviar esa nueva cifra del umbral mínimo, tanto la afirmada madurez relativa del menor, como su activo consentimiento en la relación sexual objeto de condena, abogan por esa imposición mínima”.
La sentencia rechaza el resto de motivos del recurso del acusado, ante el cuadro probatorio de signo incriminatorio existente; formado por las manifestaciones del menor y de su hermano, y también por las conversaciones telemáticas mantenidas por el acusado y la víctima antes y después de su encuentro, que corroboran y concuerdan con lo expuesto por el menor y que por sí solas tienen un fuerte contenido incriminatorio.
Además, el acusado reconoció haber remitido al menor las fotografías que obran en autos, singularmente la del pene en erección de un varón, motivo por el que fue condenado por un delito de provocación sexual a una multa de 1.440 euros, aspecto de la sentencia que no recurrió. El condenado deberá pagar también una indemnización de 10.000 euros a la víctima. Antes del juicio había consignado 3.000 euros para una eventual responsabilidad civil, motivo por el que se le aplicó la atenuante de reparación del daño.
