«Obscuro para que atiendan;
claro como el agua claro,
para que nadie comprenda».
Antonio Machado
I. Presentación del caso. Una síntesis de los hechos con una indicación sobre el contenido decisorio de la sentencia
La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11-2-15 (1), que vamos a comentar, tiene, con independencia de la valoración que pueda realizarse sobre la misma, una gran trascendencia doctrinal en la medida en que viene a consolidar una construcción muy expansiva del derecho de huelga que se inició, en el año 2010, con la serie de sentencias del Tribunal Constitucional en el caso Samoa (2) y, en 2011, con la sentencia del caso Ayuntamiento de Tamares (3) para continuar con la ruptura que supuso la STS 5-12-12 (rec. 265/2011) -EDJ 2012/327373- (4), sobre el denominado esquirolaje tecnológico, y que ha llevado finalmente a la STS 20-4-15 (rec. 354/14) -EDJ 2015/68327-, sobre el esquirolaje organizativo en el caso Coca Cola IberianPatners. Entramos ahora en una nueva modalidad -el esquirolaje comercial- que se suma al esquirolaje propiamente dicho, interno o externo.
Hay que comenzar con una breve referencia a los hechos que delimitan el supuesto debatido y que presentan alguna complejidad. La empresa Pressprint es una sociedad limitada que surgió en el marco de una estructura de grupo el 20 de febrero de 2009, mediante un proceso de escisión de las distintas unidades productivas de lo que hasta entonces era el Diario El País, SL. A través de este proceso se transfirió a una agrupación de interés económico (Agrupación de servicios de internet y prensa) los servicios de administración, gestión de personal, sistemas, distribución, servicios generales y preproducción; a Ediciones El País, SL, la actividad editorial de prensa centrada en el diario del mismo nombre, y a Pressprint, la actividad de producción. La acción editorial del grupo se amplía posteriormente con la aparición del Diario As, SAL para la impresión y producción de ese diario deportivo y de Estructura Grupo de Medios Económicos, SA, para la edición de Cinco Días. Pressprint se encarga de la impresión de todas las publicaciones de prensa diaria del Grupo Prisa, que incluye los tres diarios indicados -«El País», el «AS» y «Cinco Días»-. Fuera del ámbito del grupo Prisa imprimía también «El Mundo Deportivo» y las ediciones en Madrid de «La Voz de Galicia» y «La Vanguardia» .
En los días 13, 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2012 y como medida reivindicativa en la tramitación de un despido colectivo, tuvo lugar una huelga que fue secundada por la totalidad de la plantilla de los centros de Madrid y Barcelona y que «paralizó la actividad de impresión». Los periódicos mencionados del Grupo Prisa se imprimieron y distribuyeron con normalidad, al haber contratado las editoras su impresión con otras empresas ajenas al grupo (5). Los costes de la huelga para la empresa y los trabajadores se detallan en el hecho probado 8º y a ellos nos referiremos más adelante. También consta en el hecho séptimo que el 31 de diciembre de 2012, ya agotado el periodo de consultas, se llegó a un acuerdo, cuyos términos no constan. Pero el 25 de junio de 2013 se presentó por la organización sindical convocante de la huelga demanda de tutela de derechos fundamentales, en la que se solicitaba que se declarara la existencia de lesión del derecho de huelga con condena a los demandados a abonar en concepto de daños y perjuicios: 1º) una indemnización para cada uno de los trabajadores que secundaron la huelga en la cuantía correspondiente a la cantidad detraída por la empresa de sus retribuciones durante los días de huelga y 2) el abono al sindicato demandante de una indemnización por daños morales producidos, en la cuantía de 100.000 euros o, subsidiariamente, la que se estime pertinente.
La demanda fue desestimada por SAN 29-7-13 (p. 276/13) -EDJ 2013/152002-, que consideró en síntesis que en un grupo de empresas «mercantil» o no patológico es lícito que las empresasclientes de la empresa que padece la huelga, aunque pertenezcan al mismo grupo mercantil del que forma parte aquélla, acudan durante el desarrollo de la huelga a terceras empresas para cubrir las necesidades de su ciclo productivo.
La sentencia comentada -EDJ 2015/37718- casa la recurrida -EDJ 2013/152002- y dicta un pronunciamiento que estima en parte la demanda para reconocer al sindicato demandado una indemnización por importe de 100.000 €, rechazando la petición de reintegro de los descuentos salariales a los huelguista porque la demanda «no identifica a los destinatarios de tal indemnización ni fija la cantidad concreta que a cada uno corresponde».
II. Una aproximación crítica: forma y construcción argumental de la sentencia comentada
a) Una crítica formal: sobre la nueva tendencia al «asianismo» en la fundamentación de las sentencias
La resolución que se comenta -EDJ 2015/37718- tiene la configuración tradicional de las sentencias de casación. Desestima, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica (6) y dedica los restantes fundamentos, salvo el último -el decimosexto (7)- a fundar la decisión estimatoria del recurso. Es una sentencia larga y, aunque estamos viendo últimamente sentencias muchos más largas, sobre todo en los despidos colectivos, en éstas la extensión puede justificarse muchas veces por el crecimiento de los hechos probados, la abundancia de motivos y la incidencia de los votos particulares (8). La sentencia tiene 26 folios y unas 22 .197 palabras, si bien en ella los hechos probados -nueve- no pueden considerarse excesivamente largos, los motivos son solo tres, sin demasiadas complejidades, y no hay votos particulares. Puede haber, sin embargo, cierto exceso en la extensión y en este sentido es útil comparar la sentencia de casación con la recurrida y casada. Esta última tiene 11 folios y 5.418 palabras.
Pero, al margen de esta comparación, creo que es útil avanzar una reflexión más general sobre lo que el maestro Don Antonio Hernández Gil denominaba el estilo judicial en la sentencia (9). Se está produciendo un fenómeno preocupante que tiene consecuencias que van más allá de lo literario, pues afectan a la fundamentación de las resoluciones judiciales, a su claridad, a su motivación y a su compresión por los justiciables. Si se leen las dos sentencias -la de instancia y la de casación-, se observará que, con independencia de nuestro acuerdo o desacuerdo con sus decisiones, podemos seguir sin dificultad los razonamientos de la sentencia de instancia, pero me parece que no sucede lo mismo con la sentencia de casación.
¿Por qué? Puede haber otras razones de fondo, a las que luego me referiré. Pero pienso que lo literario tiene un papel relevante en la dificultad. Y ello nos lleva a una reflexión más general.
El estilo literario de las sentencias ha experimentado y está experimentado cambios notables. Rota la prisión formal de los «resultandos» y «considerandos» , la sentencia ha recuperado su libertad de estilo dentro de las exigencias que marcan los arts. 208, 209 y 218 LEC. La libertad permite, con esos límites, la aparición de variantes formales. Sin ánimo de exhaustividad señalaré, para la casación, algunas de estas variantes, que pueden en ocasiones superponerse. Una es la sentencia clásica, en la que la fundamentación se produce en relación directa con los motivos dentro de un encadenamiento formal entre motivo y respuesta, que va precedido normalmente de una breve presentación del caso para facilitar la comprensión. Frente a este modelo ha surgido la «sentencia-ensayo», un experimento interesante, en el que el discurso se organiza en pequeños conjuntos temáticos que van precedidos de títulos indicativos, que permiten facilitar una lectura selectiva, una opción con ventajas y riesgos, en los que ahora no podemos entrar.
Pero en el seno de estas envolturas pueden actuar otras variantes en función de la simplicidad o la complicación del discurso. Hay así sentencias barrocas, que tienden a una argumentación más compleja o recargada y sentencias más ascéticas que aspiran a la sencillez y la claridad. Es la vieja oposición de la retórica clásica entre aticismo y asianismo. El estilo «asiático», exuberante, ampuloso y grandilocuente, frente al estilo «ático», sencillo, conciso y lineal (10). Ahora bien, aunque «el estilo es el hombre», hay que aclarar que, en general, más que ampuloso o grandilocuente, el nuevo asianismo judicial tiende a la exuberancia y a un cierto gigantismo .La sentencia crece con desmesura y no siempre este crecimiento está justificado. Se produce de forma artificial, como una patología del discurso, que opera a través de dos técnicas. La primera consiste en las repeticiones de material que obra ya en otros lugares de la propia sentencia o de las actuaciones, básicamente en los antecedentes (suplico de la demanda, fallo de la sentencia recurrida, hechos probados completos, etc.); repetición que no se limita a una información sintética de lo relevante, sino que parece complacerse en la mera reiteración. La segunda técnica es la incorporación de largas citas de otras resoluciones judiciales. No se trata de las referencias doctrinales tradicionales, que se realizan de una forma selectiva y abreviada, que se centra en lo que es relevante en el orden decisorio, sino de una fórmula más bien recargada que reproduce in extenso pasajes completos de otras resoluciones, un fenómeno que ha facilitado la conocida aplicación informática del copy and paste y que alcanza no solo a las sentencias con valor jurisprudencial directo, sino también a otras que ya no tienen esa conexión, aunque pueden presentar algún tipo de relación temática.
Del empleo de estas fórmulas de alargamiento artificial del texto se derivan algunos efectos negativos. Hay, en primer lugar, una mayor dificultad de conocimiento, pues la lectura puede consumir más tiempo del necesario, haciéndose a veces fatigosa o difícil; en ocasiones incluso el sistema de puntuación o el uso de las comillas no permiten distinguir con claridad si estamos leyendo la sentencia consultada o la que ésta reproduce. En segundo lugar, la argumentación puede resultar también más impenetrable si opera por referencias externas y éstas suponen desviaciones sobre el supuesto decidido. Existe además un riesgo de que el recurso a la incorporación de elementos externos acabe debilitando o reduciendo la motivación propia.
Probablemente no sería justo incluir la sentencia comentada -EDJ 2015/37718- en la corriente del asianismo. Pero creo que sí presenta, aunque sea moderadamente, algunas características del tipo, como la tendencia al alargamiento y cierta desconexión entre las incorporaciones doctrinales y la solución a los problemas debatidos. Sobre esto volveremos más adelante. De momento, basta esta referencia a un problema más general sobre el que habría que reflexionar.
b) La crítica de fondo: la lesión por terceros del derecho de huelga
a´) Planteamiento general. La primera cuestión: el tercero y la huelga
La resolución de instancia -EDJ 2013/152002- que fue casada por la que aquí comentamos -EDJ 2015/37718- llegó a su fallo desestimatorio a partir de un razonamiento que puede resumirse en tres pasos. El primero constata que no estamos ante una posición empresarial compartida por las empresas demandadas, porque no forman un grupo patológico a «efectos laborales» (11). El segundo afirma que el mero hecho de que las empresas editoras del grupo hayan contratado la impresión de sus publicaciones, que antes realizaba Presprint, no lesiona el derecho de huelga de los trabajadores de esta última en la medida en que se trata de una actuación lícita. En el último paso se concluye que la apreciación de una lesión del derecho de huelga en las condiciones del caso llevaría a unas consecuencias desproporcionadas.
La argumentación jurídica de la sentencia de casación es, como ya indicamos, más complicada y parece seguir un proceso inverso que va de la determinación de la esfera subjetiva de la lesión a la relevancia del grupo de empresa en la imputación de ésta, para terminar con una referencia a la proporcionalidad en los efectos (12), pasando luego a la fundamentación del nuevo fallo. La sentencia arranca en el FJ 7º con lo que califica como «una ponderación adecuada de los derechos constitucionales en presencia» -huelga frente a libertad de empresa y adopción de medidas de conflicto-, pero se resuelve en una mera reproducción de algunos puntos de las SSTC 123/1992 -EDJ 1992/9310-(13), 33/2011 -EDJ 2011/32905-(14) y 184/2006 -EDJ 2006/281544- (15). El FJ 8º se limita también a incorporar otros pasajes de las SSTC 123/1992 y 33/2011, a los que se añaden nuevas citas de cierta extensión de la STS 5-12-11 (16) y algo parecido ocurre con el FJ 9, que se concreta también en una reproducción parcial de algunos fragmentos de la STC 75/2010 -EDJ 2010/218559- (17).
La argumentación que justifica la decisión de la sentencia sobre este punto se contiene en el FJ 10º y se presenta como una «aplicación de la doctrina de la STC 75/2010 -EDJ 2010/218559-», dictada en el caso Samoa. Para ello se recuerda que, aunque las empresas clientes no tienen relación laboral con los huelguistas, al contratar la impresión de sus periódicos con terceros, han incidido «seriamente en los efectos y repercusión de la huelga», provocando «un vaciamiento del contenido del derecho de huelga o una minoración de la presión asociada a u ejercicio» y limitando «la visibilidad» de la perturbación creada por el conflicto. Añade que «la inexistencia de relación laboral» con los huelguistas no excluye la responsabilidad porque «el ejercicio del derecho de huelga se ha de proyectar de manera principal sobre la actividad de estas empresas».
El razonamiento es, como veremos, circular. Pero, en primer lugar, hay que aclarar que lo que nos dice Samoa -EDJ 2010/218559- es otra cosa (18). No nos enseña que el derecho de huelga puede ser lesionado no solo por el empresario, sino también por un tercero, porque esto es una obviedad que nadie discute y que aparece con alguna a frecuencia en la práctica (la autoridad gubernativa que declara esencial una actividad que no lo es o que fija servicios mínimos excesivos, la disolución o filmación de un piquete informativo, etc.). La sentencia nos indica algo más controvertido y a la vez más concreto: cuándo ciertas acciones lesivas -los despidos- que se producen en el marco de determinadas relaciones laborales pueden ser imputadas a un tercero distinto del empresario que formalmente las ha adoptado. La respuesta es que cabe esa imputación cuando el tercero -la empresa principal en el caso- es el que realmente «reacciona frente a los trabajadores» por considerarse dañado por sus acciones» (la huelga y la denuncia de una cesión ilegal en el caso) y adopta una decisión de terminación de la contrata que es la que realmente origina los despidos acordados. La lesión no puede separarse de esa compleja relación causal y, por ello, se estima que esa cadena causal tiene su verdadera causa primera y principal en «el titular de la actividad contratada», pues es él quien «despide a los trabajadores -su empresario en la relación laboral- lo hace determinado por la previa decisión de la empresa principal de rescindir la contrata mercantil, que en las condiciones de conflictividad laboral existentes ha dejado de resultarle útil» .
Nada de esto sucede en el caso de Pressprint, en el que no estamos ante una lesión activa del derecho de huelga, sino ante un debate sobre el alcance del deber de soportar la huelga sin adoptar medidas para reducir sus efectos en la esfera patrimonial; obligación que, con recepción o no del principio de «igualdad de armas» , tiene límites en todos los ordenamientos y se traduce en el nuestro en la prohibición del esquirolaje y en las restricciones de otros poderes empresariales (19). Ir más allá puede no solo «desarmar» de forma completa al empresario , impidiéndole incluso reacciones legítimas de defensa de su organización productiva , sino también proyectar los efectos negativos sobre otras personas que ninguna responsabilidad tienen en el origen y desarrollo de la huelga y que ninguna medida pueden adoptar para solucionar el conflicto. Es, por ejemplo, la estrategia de «victimización externa» de los usuarios como efecto multiplicador en determinados conflictos en los servicios públicos. Un ejemplo permite aclarar el problema, que es, en realidad, bastante simple. Un gran número de empresas constructoras de una provincia tienen contratados los trabajos de carpintería de sus obras con la empresa Z. En ésta se declara una huelga que paraliza la producción y distribución de los encargos. Parece que los efectos de la huelga tendrían mayor repercusión pública («visibilidad», según la sentencia) si las constructoras no pudieran recurrir a otras contratas, pues la paralización de las construcciones sería una noticia en el marco provincial. Pero ese interés de los huelguistas en potenciar la «visibilidad» de su conflicto no obliga a las constructoras a abstenerse de recurrir a otras vías para continuar su actividad. Esto es algo evidente, pues de lo contrario la huelga se convertiría en un «derecho terrible», para utilizar el término que Rodotá aplicó al derecho de propiedad, en una transformación que ni siquiera convendría al propio derecho de huelga por los riesgos de la hybris. Esto lo explica muy bien la sentencia de la Audiencia Nacional cuando nos dice que la parte actora ha excluido de su demanda a las empresas clientes de Pressprint ajenas al Grupo Prisa, aunque ellas también recurrieron a nuevas contrataciones para imprimir sus publicaciones.
b´) El pecado original: la empresa red y la nostalgia del fordismo
Entonces, se necesita algo más para poder condenar al tercero. A ello se dedican los fundamentos 11º, 12º y 13º de la sentencia, sin duda, los más importantes. El primero nos sitúa en una perspectiva histórica. Nos dice que «en tiempos no muy lejanos las empresas demandadas no constituían empresas independientes con personalidad jurídica propia, sino una sola empresa, el Diario El País, SL, de cuya escisión surgieron no todas, pero si algunas de las empresas demandadas (20).
Aquí parece que está el pecado original, pues de ello deriva que la relación existente entre las demandadas no sea «una mera relación mercantil», en la que unas empresas editoras contratan con otra la impresión de sus diarios. La relación «es más intensa», porque todas ellas «pertenecen al mismo grupo empresarial» y ello «provoca determinados efectos». ¿Qué efectos? Luego los veremos.
Pero de momento hay que hacer dos puntualizaciones. La primera es que los tiempos sí que son algo lejanos, pues la escisión tuvo lugar en febrero de 2009 y la huelga en diciembre de 2012, casi cuatro años después, lo suficiente para que no pueda haber sospecha alguna de manipulación para hacer frente a la huelga. En segundo lugar, se trata de una escisión que no incurrió en ninguna patología y así lo reconoció la STS 14-2-11 (rec. 130/10) -EDJ 2011/14020-, a la que se refieren tanto la sentencia de instancia, como la comentada. En aquella sentencia también se afirmó que la segregación de la empresa inicial estaba plenamente justificada por razones de eficiencia y sostenibilidad y se excluyó la existencia de un «grupo laboral o patológico» en posición empresarial plural.
No hubo, por tanto, pecado original y, como dice la sentencia de instancia casada, tampoco hay constancia de ninguna patología sobrevenida. Y, si es así, ¿de dónde surge la obligación de abstenerse de contratar con terceros? A esto contestan los dos fundamentos siguientes. Pero antes de examinarlos, digamos algo más sobre lo que ocurrió; algo que también explica, con valor fáctico, la sentencia de instancia: no fue Pressprint la que contrató con las otras empresas impresoras la realización de los trabajos de impresión de sus clientes -los del Grupo Prisa y los otros-, sino que fueron estos clientes los que contrataron con terceros la impresión (21). Por tanto, no podía «construirse» un esquirolaje externo a través de la descentralización productiva. Sin embargo, el FJ 12º sí ve en las relaciones entre Pressprint y el Grupo Prisa otro «fenómeno de descentralización o externalización productiva», ya que «la realización por Pressprint, SL de la impresión de los periódicos no es sino la ejecución de parte del ciclo productivo de las empresas editoras, ahora externalizado».
Así es, y de ello se sigue que hay «una especial vinculación entre los trabajadores huelguistas que prestan sus servicios en la empresa contratista -Pressprint, SL- y las empresas principales -Ediciones El País, SL; Diario As, SL; Estructrura Grupo de Estudios Económicos, SA- ya que «están vinculados directamente a la actividad productiva de dichas empresas por ser las destinatarias últimas de su actividad laboral» .Y claro por este «motivo la efectividad de sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho de huelga, puede verse afectado por la actuación de los empresarios principales y, en consecuencia, habrán de ser protegidos frente a estas posibles actuaciones vulneradoras del derecho de huelga, ya que en caso contrario se produciría una situación de desamparo de los trabajadores» y nos vamos a la doctrina de la STC 75/10 -EDJ 2010/218559-, que, como ya hemos razonado no es aplicable a este supuesto, porque se trata de un caso muy calificado de lesión directa y relevante del derecho por el principal.
Hay que avanzar un poco más. Si, efectivamente, basta que haya una descentralización productiva para que las empresas en posición principal respondan de los efectos de la huelga, absteniéndose de contratar con otras los que antes recibían de sus contratistas en huelga, entonces todo el sistema productivo empieza a funcionar en el marco de una responsabilidad empresarial universal, que no se ajusta a la legalidad, ni a la práctica económica. Es algo inquietante, como se advierte simplemente al comprobar que, dentro de la concepción de la sentencia comentada, también las empresas clientes de Pressprint pero externas al Grupo Prisa habrían vulnerado el derecho de huelga, pues la impresión de sus periódicos pertenecería a su ciclo productivo y, pese a ello, contrataron con terceros la impresión.
¿Cuál es entonces la diferencia? Pues, parece que el pecado original: la escisión de las actividades de edición e impresión, que antes estaban juntas y luego se separaron. Pero la escisión societaria lo que crea en nuestro Derecho son personas jurídicas independientes, con patrimonios y esferas de responsabilidad distintos y si seguimos tratándolas como una sola persona jurídica sencillamente vulneramos las normas sobre modificaciones estructurales de las sociedades y sobre las consecuencias de la personificación. En el ámbito laboral la responsabilidad en los casos de descentralización productiva es la que establecen los art.42 y 44 ET y las disposiciones concordantes para materias específicas.
Samoa es un caso extremo, como muestra el propio debate que se produjo dentro de esta sentencia. Pero lo que está claro es que de ella no pueda deducirse, como regla general, que en todos los casos de contratación de obras o servicios el empresario principal acabe respondiendo ante los huelguistas del contratista si no sacrifica su actividad económica al éxito de la huelga. Hay en toda la argumentación de la sentencia comentada una nostalgia del fordismo, un intento de reconstruir la empresa pirámide centralizada que domina todo el proceso productivo desde el principio al fin, el famoso sueño de Ford, del que se decía que trataba de ser «el dueño hasta del terreno en que pastaban las ovejas con cuya lana se hacía la tapicería de sus coches» (22). Pero es ya un tópico de la sociología económica que ahora la red está sustituyendo a la pirámide (23) y no cabe tratar de volver, a golpe se sentencia, a la centralización, es decir, no se puede resolver el caso como si la escisión del «Diario El País» en febrero de 2009 no hubiera tenido lugar o como si fuera algo pecaminoso. En este sentido el último párrafo del fundamento 12 º produce, desde luego, inquietud cuando afirma que «sentada la existencia de relación mercantil entre las demandadas (...) y, constatada que ha sido la actividad de las empresas principales, consistente en la contratación con otras empresas la impresión de los diarios durante los días de huelga, (...), forzoso es declarar que han sido dichas empresas las que han vulnerado los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores».
c´) La clave del enigma: ¿una ruptura de la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas?
Esta conclusión tiene problemas de consistencia y por ello el FJ 13º continúa «a mayor abundamiento» con reflexión adicional sobre la existencia de un grupo de empresas, una reflexión que se va a convertir en la clave de la solución adoptada.
Ahora bien, de nuevo aquí nos encontramos con la técnica de la reproducción en extenso, a través de una larga cita de la STS (Pleno) 27-5-13 (Rec. 78/12) -EDJ 2013/142865-, que es la conocida sentencia del caso Aserpal, en la que se actualizó y revisó la doctrina de la Sala IV sobre los grupos de empresa. Pero lo más desconcertante es que en un determinado momento la cita se interrumpe(24) y se abre paso una afirmación que, a mi juicio, se opone a la doctrina de esa sentencia, que es además, al menos hasta este momento, la doctrina consolidada de la Sala.
Veamos esto con más detenimiento. Antes de la interrupción la cita de la sentencia Aserpal -EDJ 2013/142865- dice que «el más moderno criterio (...) persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo», pero «admite la trascendencia laboral del referido grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales». Pero curiosamente no se continúa con la cita para mostrar cuáles son los elementos adicionales que determinan la extensión de la posición empresarial y la responsabilidad a todos los miembros del grupo (25). Ahora bien ,la sentencia comentada dice que «el asunto ahora examinado se encuadra dentro de los supuestos especiales, a los que alude la sentencia anteriormente transcrita, que admite la trascendencia laboral del grupo de empresas en ciertas circunstancias» y, a continuación, tras describir la composición del Grupo Prisa, se dice que Ediciones El Pais, SL (26) «cuenta con el 100% de su capital social y actúa como administrador único» (27) y que «la empresa Pressprint, SL tiene como cliente mayoritario, en un porcentaje superior al 70% al Grupo Prisa». La sentencia cierra su razonamiento señalando que «estas especiales circunstancias nos permiten concluir que existe responsabilidad de las empresas editoras, integrantes del Grupo, respecto a la incidencia en el ejercicio del derecho de huelga». Para ello se tienen en cuenta, aparte de los hechos ya descritos en orden a la huelga y los encargos «externos» de impresión, «las complejas relaciones existentes entre todas las empresas del Grupo, la interrelación de su conducta y la incidencia de la actuación de cada una de ellas en las demás».
El problema consiste en que, de esta forma, la mera existencia del grupo y su dirección unitaria (100% de control del capital y administración única por la sociedad dominante), unidos al hecho de que gran parte de la actividad de Pressprint se realice para las editoras del grupo, bastan para extender la responsabilidad. Este criterio contradice el de la sentencia del caso Aserpal -EDJ 2013/142865-, que es el que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, se ha consolidado como jurisprudencia (28). En efecto, la sentencia comentada acoge el criterio de que basta un control especialmente intenso por la sociedad dominante (el máximo en este caso) y la concentración de la actividad productiva en el servicio a otros miembros del grupo para que éste se convierta en patológico con la consiguiente extensión de la posición empresarial y, en consecuencia, si la empresa es única, ha habido esquirolaje interno.
Pero en el fragmento omitido en la larga cita de la sentencia de Aserpal -EDJ 2013/142865- nos dice que para que se produzca esa extensión no basta la existencia de un grupo, sino que es necesaria «la presencia de elementos adicionales» y estos elementos son: «1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Y en este sentido se ha aclarado que incluso en los casos de control máximo del 99 o 100% del capital social por la sociedad dominante el grupo mantiene su carácter normal sin incurrir en patología (29) y que las relaciones comerciales entre las empresas - completamente lógicas en el caso si la creación del propio grupo responde a una especialización funcional - «nada significa por sí misma» y solo serían relevantes si los correspondientes saldos revelan operaciones fraudulentas (30).
Ninguno de los elementos adicionales concurre en el caso Pressprint y la extensión de la posición empresarial no puede fundarse ni en el control máximo por la sociedad dominante, ni en la orientación comercial de la actividad productiva de la empresa hacia otras sociedades del grupo. Es más, en la sentencia de instancia podemos leer que «el Grupo Prisa, nadie lo discute, es un grupo mercantil, pero no constituye un grupo laboral». Entonces, ¿por qué la pertenencia al grupo acaba justificando la lesión del derecho de huelga?
No es fácil responder a esta pregunta, pero hay que advertir que la doctrina -que no la jurisprudencia- de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre los grupos no es tan segura y tan firme, como puede parecer a primera vista. Ha habido y hay resistencias y discrepancias por parte de una posición que mantiene la necesidad de apreciar una posición empresarial unitaria sin necesidad de que concurran los elementos determinantes de la patología cuando por la amplitud del control o por la procesos de descentralización productiva en empresas «troceadas» o «divididas» procede identificar al «empresario verdadero» que se apropia de los frutos del trabajo (31).
d´) Dos referencias finales: la proporcionalidad y la determinación de la indemnización
Hay que añadir dos breves referencias sobre los últimos puntos de decisión. El primero se refiere al principio de proporcionalidad que la sentencia de instancia tuvo en cuenta para reforzar su argumentación, destacando los sacrificios de las partes en conflicto a efectos de ponderación. Así se dice que el daño sufrido por los trabajadores por la pérdida de salarios fue en total 40.132 €, mientras que las pérdidas de la empresa se elevaron a 345.227,23 €. La sentencia del Tribunal Supremo excluye, con cita de la STC 11/1981 -EDJ 1981/11- y de la STS 14-11-12 -EDJ 2012/284097-, el juego de la proporcionalidad, señalando que la valoración de la existencia de una lesión del derecho de huelga es ajena al equilibrio de los sacrificios. No puede aceptarse esta afirmación con carácter general, pues en caso de conflicto entre derechos constitucionales habría que haber recurrido a la ponderación. Lo que ocurre es que aquí no hay propiamente un conflicto, porque, como hemos razonado, no ha habido lesión del derecho de huelga por parte de las empresas demandadas y tampoco se aprecia elemento alguno que permita afirmar que la huelga fuese abusiva.
El dato, sin embargo, tiene interés porque muestra que la huelga logró su objetivo de producir un perjuicio a la empresa, que perdió los ingresos procedentes tanto de sus clientes del grupo, como de los restantes. El eventual exceso no está en el ejercicio de la huelga, sino en la pretensión de extender sus efectos a otras empresas cuyos trabajadores no participaron en ella. Como dice la sentencia de instancia, las editoras del grupo tendrían, de aceptarse esa tesis, que abonar el pago de los salarios a sus trabajadores y otros costes sin que sus periódicos pudieran acceder al mercado.
Al cálculo de la indemnización se dedican los fundamentos 15º y 16º. Se sigue el criterio vigente tras la STC 247/2006 -EDJ 2006/112566- y las SSTS 12-12-07 (rec. 25/07) -EDJ 2007/349651- y 12-12-12 (rec. 89/12). Entrar ahora en una consideración de la concreta aplicación de este criterio nos llevaría demasiado lejos. Pero habría que apuntar que la huelga provocó las pérdidas ya mencionadas y que querer sumar además otras pérdidas en empresas que no estaban en huelga no es exactamente acreditar un daño; tampoco parece que el sindicato pueda perder mucho porque hayan salido a la venta las publicaciones de unas empresas que no estaban en huelga. Por su parte, el plus de «visibilidad» a «coste cero» no parece un objetivo razonable. Por último, en el hecho probado 7º se dice que además se acabó llegando a un acuerdo en el despido colectivo que había motivado la huelga.
Para terminar, un elogio. La sentencia de la Audiencia Nacional -EDJ 2013/152002- es una gran sentencia, en lo jurídico y en literario. Hay que lamentar que el Tribunal Supremo la haya casado.
NOTAS:
1.- Rec. 95/14. -EDL 2015/37710-
2.- SSTC 75 -EDJ 2010/218559-, 76 -EDJ 2010/240731-, 98 -EDJ 2010/264293-, 99 -EDJ 2010/264291- y 100 -EDJ 2010/264289- a 112/2010 -EDJ 2010/258348-.
3.- STC 104/2011 -EDJ 2011/136386-.
4.- Caso Euskal Telebista.
5.- Hecho probado 5º y fundamentos jurídicos 2º «in fine» y 3º.1 de la sentencia de instancia.
6.- Fundamentos 4º y 5º: Hay en el cuarto, aparte de los resúmenes usuales de doctrina, referencias de interés a algunas orientaciones nuevas de la revisión fáctica en casación ; en concreto, sobre la función complementaria de la prueba testifical para la comprensión del alcance de la documental (SSTS 9-7-12, 162/11 -EDJ 2012/205658-, y 18-6-13, rec. 108/12 -EDJ 2013/142885-) y la utilidad de la estimación de los motivos de hecho no solo para el cambio del fallo, sino para una función complementaria de refuerzo de aquél (STS 26-6-12, rec. 19/11 -EDJ 2012/195802-), con lo que parece que, en contra de lo que ha sido la regla en casación, podrá llegarse al paradójico resultado de estimar un motivo de revisión fáctica sin que ello implique la estimación del recurso. En gran medida, esto se relaciona con la nueva técnica de la apertura del «recurso extraordinario dentro del recurso extraordinario» (art. 211.1.2º LRJS en relación con el art. 197.1 de la misma Ley). Para una crítica de esta solución vid. mi trabajo «Los recursos de casación en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el Real Decreto-Ley 3/2012. En especial, la casación de unificación de doctrina Aranzadi Social, nº 7/2012.
7.- Este fundamento se dedica a razonar el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda.
8.- Por ejemplo, la sentencia del caso Tele Madrid tiene, con votos particulares, 111 folios; la sentencia del caso Coca Cola IberianPartners, 87 y la de Tragsa 97, ambas también con votos particulares.
9.- A. Hernández Gil, «La sentencia y el estilo judicial», en «Obras completas. T. I «Conceptos jurídicos fundamentales», Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 812 y ss.
10.- B. Mortara Garavelli, «Manual de Retórica», Cátedra, Madrid, 1988, pp. 34 y 35; también W. Tatarliewich, «Historia de la Estética. La estética antigua», Akal, Madrid, 2000, p. 274.
11.- Sobre la noción de grupo patológico y sobre la terminología vid. A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, «Grupos de empresas y despidos económicos», Lex Nova, Madrid, 2014, pp. 36- 46.
12.- Fundamento 14º.
13.- Caso Loreto, esquirolaje interno con sustitución de huelguistas discontinuos por trabajadores fijos de distinta categoría.
14.- Caso ABC, esquirolaje interno con sustitución de huelguistas por directivos y otros mandos.
15.- Caso RTVE, fijación de servicios mínimos excesivos.
16.- Rec. 265/11 -EDJ 2012/327373-, caso Euskal Telebista, esquirolaje tecnológico.
17.- Primera sentencia de la serie «Samoa», vid. nota 1.
18.- Recordemos el caso. Los trabajadores de la empresa contratista Unigel, que prestaban servicios en el propio centro de trabajo de la principal (Samoa), se declararon en huelga y formularon una denuncia por cesión ilegal. Samoa comunicó entonces a Unigel la terminación de la contrata, alegando la pérdida de competitividad derivada de la subida de las tarifas. No obstante, la sentencia acepta que la contrata «se extingue a consecuencia de las movilizaciones iniciadas por los trabajadores despedidos; conflicto laboral en el que Samoa no quería verse involucrada y que propicia su decisión de poner fin a la contrata». Samoa es una sentencia controvertida: 6 votos contra 5. En los votos particulares hay un disentimiento que alcanza a los hechos.
19.- F. Ferrando García, «Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo», Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 257 y ss., y mi comentario a la sentencia de Coca Cola IberianPatners en Derecho de las Relaciones n º 4/2015.
20.- Vid. supra 1.
21.- Fundamento jurídico 2º in fine.
22.- J. Mickethwait y A. Wooldrige, «La empresa. Historia de una idea revolucionaria», Mondadori, Barcelona, 2003, p. 93 y ss, apud. E. Desdentado Daroca, «La personificación del empresario laboral», Lex Nova, 2006, p. 43.
23.- Vid., por todos, M. Castells, «La era de la información (1). La sociedad red», Alianza, Madrid, 1997, p. 179 y ss.
24.- Luego vuelve a reanudarse pero para realizar una precisión conceptual sobre el grupo de empresas como noción común del conjunto del ordenamiento jurídico para rechazar la terminología al uso de grupo laboral y grupo mercantil Sobre la sentencia Aserpal vid. A. Desdentado Bonete y E. Desdentato Daroca, op. cit. p. 82 y ss; en particular sobre esta distinción, las pp. 83 y 84
25.- O, al menos, a las implicadas, en la patología.
26.- En realidad, el Diario El País, SL, según los hechos probados 1º y 9º. Esta sociedad, sin actividad ni plantilla, opera como cabecera del grupo, en el que se incluyen Ediciones El País, SL; Diario As, SL; Estructura Grupo de Estudios Económicos, SA, Estructura Grupo de Estudios Económicos, SA y Pressprint, SL.
27.- Se trata del capital y de la administración de Pressprint, según el hecho probado 1º.
28.- Sobre el proceso de consolidación, vid. A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, op. cit. pp. 86-88, con mención de las correspondientes sentencias hasta febrero de 2014. En el periodo posterior pueden citarse, entre otras, las SSTS 2-6-14 (rec. 546/13) –EDJ 2014/139195-, 20-12-14 (rec. 83/14), 28-1-15 (rec. 279/14) -EDJ 2015/74973-, 20-5-15 (rec. 290/14) -EDJ 2015/136086-.
29.- SSTS 25-9-13, rec. 3/13 -EDJ 2013/271305-, 28-1-14, rec. 16/13 -EDJ 2014/111394-, 21-5-14, rec. 182/13 -EDJ 2014/124157- y 2-6-14, rec. 546/13 -EDJ 2014/139195-). La STS 25-9-13 aclara que una participación del 100%, que es la que se produce siempre en las sociedades unipersonales, «no tiene efectos ni para provocar por sí misma una extensión de la responsabilidad, ni para atribuir posición empresarial a las sociedades del grupo».
30.- STS 27-5-13 (Aserpal, FJ 10.3) -EDJ 2013/142865-.
31.- Vid. en este sentido los votos particulares a las SSTS 25-9-13 (rec. 3/13) -EDJ 2013/271305- y 28-1-13 (rec. 46/13), pero también las consideraciones que se formulan en algunas sentencias valorando determinadas posiciones de control o la polémica apariencia externa de unidad (SSTS 26-3-14, rec. 186/12, 25-6-14, rec. 65/13, 21-5-15 (rec. 231 –EDJ 2015/112579- y 257/14 –EDJ 2015/118084-) y 16-7-15 (rec. 312/14) –EDJ 2015/144603-. Una exposición más detenida de esta posición y una crítica de la misma en A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, op. cit. pp. 88-91.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de enero de 2016.
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