"Los esfuerzos que haga una compañía a través de la adopción de programas de cumplimiento normativo (compliance) para no incurrir en infracciones de competencia, deben tener una traducción en el expediente sancionador de cara a posibilitar una atenuación de las sanciones”. Así lo ha asegurado Susana Grau, directora general de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) para quien “la adopción de estas medidas demuestra un ánimo subjetivo y una actitud de la empresa ante el riesgo y las reglas de competencia”.
Durante la mesa redonda organizada por el despacho de abogados Herbert Smith Freehills, no obstante, recordó, que para que este programa sirva como mecanismo para reactivar a una empresa afectada por la prohibición de contratar con la Administración por haber incurrido en una falta grave de falseamiento de la competencia, o evitar su exclusión en una licitación pública, “no puede tratarse de un mero manual, sino que debe ser un programa serio, efectivo y bien estructurado”. De este modo, su mera implantación por parte de la empresa no puede considerarse como un elemento moderador de la sanción y justificar per se una atenuación de su responsabilidad.
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En el foro, introducido por Iria Calviño, socia y directora de la práctica de derecho público y medio ambiente y moderado por Henar González, socia y directora de la práctica de competencia y comercio de Herbert Smith Freehills y Javier Guillén, catedrático de derecho administrativo y consultor académico de la firma, Grau reconoció, sin embargo, que la cuestión de hasta qué punto las autoridades de competencia deben, además de promover la adopción de esos programas de compliance por las compañías, poner un incentivo adicional como es modular las sanciones a empresas que lo tienen implementado, o que lo hagan como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador, “es una cuestión muy debatida”. No obstante, aseguró que estos programas “están siendo cada vez más valorados por las autoridades de competencia” y señaló que desde el organismo que dirige se están llevando a cabo en la actualidad varios expedientes “que tienen como único objetivo analizar si la existencia de esos programas puede levantar una prohibición de contratar”. Una situación, dijo, que “es un auténtico reto por su novedad, por lo que debemos analizar y motivar muy bien nuestras resoluciones” y para cuya valoración “hemos tenido que formar personal e invertir muchos recursos”, añadió.
Por ello, animó a las compañías a adoptar estos programas ya que, sostuvo, las circunstancias previstas por la Ley de Contratos del Sector Público para atenuar la responsabilidad empresarial “no están tasadas en la ley” de modo que la implementación de programas, especialmente ex ante -implantados con anterioridad a la detección de la infracción- pueden suponer la rebaja o atenuación de la sanción. Sin embargo, reconoció que siguen surgiendo muchas dudas respecto al tipo de medidas correctoras o su contenido para que se consideren suficientes. A este respecto, señaló que “en el mundo empresarial las realidades son muy distintas, pero la Guía publicada en 2020 por la CNMC debe servir de base para elaborar un buen programa de compliance, porque ofrece indicadores claros para la configuración de programas eficaces que permiten a los operadores económicos prevenir y detectar su participación en conductas colusorias”.
También intervino en el encuentro María Asunción Sanmartín, directora general de Contratación, Patrimonio y Organización del Gobierno de Aragón, que recordó que, si bien los órganos de contratación del Sector Público pueden levantar algunas prohibiciones de contratar con la Administración, “no pueden hacerlo con aquellas derivadas del falseamiento de la competencia, que sólo pueden levantarse por la autoridad de competencia que impuso la sanción”. Asimismo, señaló que la Ley de Contratos del Sector Público, cuando prevé que el órgano de contratación excluya a una empresa de una licitación pública cuando existan indicios fundados de conductas colusorias, y dé conocimiento a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente, “es taxativa” por lo que, a juicio de Sanmartín, “deja poco margen a las compañías a presentar durante los 10 días de la fase de alegaciones programas de compliance o de medidas de self-cleaning” para evitar la exclusión". En su opinión, “sería muy difícil que se admitan medidas para no excluir porque el precepto legal está pensado para situaciones de infracción de la competencia muy evidentes”.
Finalmente, al hilo de las posibles exclusiones de operadores económicos en los procedimientos de licitación, se abordaron temas de gran interés práctico para las empresas que participan en los mismos, como son las cuestiones relativas a la correcta cumplimentación del DEUC o la posible apreciación por los tribunales administrativos de contratación de indicios de colusión que puedan acarrear la expulsión de empresas de una licitación pública.
