MERCANTIL

Efectos de la sentencia recaída en materia de impugnación de acuerdos sociales

Tribuna 01-02-2013

1. Introducción

Los efectos de las sentencias recaídas en los procesos seguidos en materia de impugnación de los acuerdos sociales distan mucho de estar claros en nuestro ordenamiento jurídico. Las razones de esa falta de claridad son diversas: de una parte, la propia dificultad que la materia plantea; de otra, la lamentable regulación legal que de ella se ha hecho.

La dificultad de la materia nos parece evidente, particularmente en el caso de las sentencias estimatorias, esto es, sentencias anulatorias de acuerdos ya adoptados y que han venido desplegando su eficacia jurídica. El alcance de esa anulación no es una cuestión sencilla, particularmente si se considera que los efectos no se despliegan únicamente hacia el interior de la sociedad sino que también se proyectan hacia el exterior y pueden afectar a terceros. Por otra parte, los acuerdos anulados han podido ser directamente ejecutados o bien haber servido de fundamento a otros actos de la sociedad o bien a acuerdos posteriores. En suma, una pluralidad de cuestiones muy diversas y no fáciles de afrontar.

Si la materia es compleja, la regulación legal no puede ser más parca, al menos en el ámbito de la legislación societaria. El art. 208 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, recogiendo lo que previamente establecía el art. 122 TRLSA establece:

<<1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto.

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella>>.

A la vista de esa norma la conclusión más evidente que puede extraerse es que se trata de una materia que la legislación societaria en realidad no regula, que se ha desentendido de ella. Y se trata de una conclusión que entra en contradicción con la enorme importancia de esta materia y con las graves dificultades interpretativas que plantea.

Si indagamos un poco en la historia encontramos cuál es el origen de ese vacío regulatorio de la legislación societaria de una cuestión que creemos que le es propia. El art. 122.1 TRLSA establecía en su redacción originaria: <<La sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado>>. Por consiguiente, la legislación societaria regulaba la materia y, de forma difícil de comprender, lo ha dejado de hacer. Tal norma fue derogada por la disposición derogatoria única, 2.2, de la LEC -EDL 2000/77463-. En la propia LEC, concretamente en su art. 222.3, pfo. 3º se establece: <<Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos sociales afectarán a todos los socios, aunque no hubieran litigado>>.

La conclusión más evidente que de ese cambio legislativo podría extraerse es que lo que se ha producido es un simple trasvase, esto es, el tránsito de una norma desde la legislación societaria a la procesal. No obstante, si se repara en el contenido de una y otra norma se evidencia que el cambio legislativo no ha supuesto un trasvase sino una auténtica derogación del régimen sustantivo de los efectos del pronunciamiento anulatorio, que no ha sido sustituido por ninguna otra norma que haga referencia al mismo.

En el art. 122.1 TRLSA se regulaban los efectos de las sentencias estimatorias y en el art. 222.3 LEC -EDL 2000/77463- se hace referencia a algo que es bastante distinto, el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias, tanto estimatorias como desestimatorias, que se precisa que afectarán a todos los socios. Una cosa y otra no se identifican, a pesar de que un sector de la doctrina haya incurrido en el error de confundir ambos planos.

El resultado de la nueva regulación es que ha quedado sin regulación especial una materia que la precisaba, a saber: la de los efectos sustantivos de una sentencia que establece la nulidad de un acuerdo social respecto de los negocios jurídicos que de él traigan causa. A cambio de la supresión de una norma con auténtico contenido sustantivo lo que el legislador nos dejó fue una norma prácticamente vacía de contenido, en el sentido de que su contenido era obvio y fácilmente deducible a partir de los principios generales de la cosa juzgada.

En el presente trabajo nos proponemos, de forma esencial, entrar en las cuestiones sustantivas que plantea la sentencia de anulación. Si nos extendemos a cuestiones procesales será exclusivamente en la medida en la que el discurso sobre las cuestiones sustantivas lo exija.

2. Efectos del acuerdo impugnado y efectos de su anulación

Desde el mismo momento en el que es adoptado el acuerdo social es eficaz y tiene fuerza ejecutiva (art. 202.3 LSC -EDL 2010/112805-, antes art. 113 TRLSA). Ello determina que con base en el mismo se adopten otros acuerdos sociales y también que otros sujetos adquieran derechos y obligaciones frente a la sociedad. Por consiguiente, será preciso examinar cuál es la consecuencia que de su anulación se deriva en esa doble perspectiva.

Por otra parte, cuando se habla de los efectos de la anulación de un acuerdo social es preciso distinguir una doble perspectiva: de una parte, los efectos sustantivos que la anulación lleva consigo, esto es, la privación de efectos del propio acuerdo y de otros actos relacionados con el mismo; de otra, los efectos procesales, esto es, los efectos de cosa juzgada o de inmutabilidad de lo resuelto. Aunque existe cierta tendencia a confundir ambos planos, es preciso separarlos para no errar en el examen de los diversos problemas que se plantean, a pesar de que ambos planos con frecuencia se superponen.

La cosa juzgada, tal y como la entendemos, no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad de los efectos de la sentencia.

3. Los efectos de la anulación sobre el propio acuerdo

La estimación de la demanda de impugnación de un acuerdo social determina la anulación del acuerdo o de los acuerdos afectados por la acción anulatoria. Se trata de un pronunciamiento de carácter meramente declarativo que se agota en sí mismo, esto es, que no precisa ejecución, salvo la denominada ejecución impropia, esto es, el conjunto de medidas dirigidas a dar efectividad registral, en su caso, al pronunciamiento judicial.

Si se trata de remover los efectos provocados por los acuerdos declarados nulos es preciso que se hubiera ejercitado la acción correspondiente o bien la misma deberá ejercitarse en un proceso ulterior.

Cualquiera que sea la causa por la que la nulidad se produzca, los efectos de la nulidad del acuerdo se retrotraen al momento en el que el acuerdo se dictó, son efectos ex tunc. Por consiguiente, a estos efectos no existe diferencia en función de que se trate de acuerdos nulos o simplemente anulables. Si la anulación prospera ello debe conducir a privar completamente de su eficacia al acuerdo, lo que no significa, como veremos más adelante, que deba comportar la derogación o remoción de todos sus efectos. Esta cuestión es independiente de la anulación y tiene perfiles propios que pueden determinar que los efectos del acuerdo anulado pervivan.

Por consiguiente, el éxito de la acción de impugnación únicamente afecta al acuerdo en cuanto tal, esto es, como expresión de la voluntad de los órganos de gobierno de la sociedad (junta general o consejo de administración). El efecto de la sentencia anulatoria se agota en que esa declaración de voluntad queda privada de eficacia, sin que pueda ser sustituida por otra distinta. Para esto último es preciso que sea el propio órgano el que se pronuncie. El juez o tribunal que declara nulo un acuerdo no puede sustituir la voluntad social y adoptar el acuerdo que estime que debió haber sido adoptado en su lugar. Ni siquiera en el supuesto en el que la causa de la anulación hubiera consistido en haber tomado en consideración de forma indebida votos de socios o en haberlos dejado de tomar en consideración cuando procedía lo contrario, la resolución judicial puede ir más allá de la simple declaración de nulidad para declarar vigente un acuerdo distinto al incorrectamente aprobado.

Este es uno de los problemas que con más frecuencia se han venido planteando en los tribunales, particularmente en torno al reparto de los beneficios. El juez que declara nulo el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio a reservas voluntarias, apreciando la concurrencia de abuso de derecho, no está facultado para determinar en qué forma se debe proceder al reparto, de manera que se ve obligado a reenviar la cuestión a la junta. El resultado suele ser que la junta o bien no adopte el acuerdo de reparto o lo adopte en términos poco respetuosos con el contenido de la sentencia de anulación, con lo que se puede terminar frustrando el contenido de la tutela concedida.

La STS de 6 de Octubre de 2010 -EDJ 2010/241716- se ocupó de esta cuestión para establecer la doctrina de que <<... fuera de aquellos supuestos extraordinarios en los que la propia norma cercena la regla de libertad de adopción de decisiones empresariales e impone a los administradores o a los socios determinadas decisiones el control judicial de las decisiones societarias se limita al examen de la regularidad de los acuerdos adoptados, pero no la conveniencia o no de la adopción de otros, sin perjuicio, claro está, de que la paralización de la toma de decisiones pueda llegar a erigirse en causa de disolución>>.

Para el futuro(1) el problema relativo al reparto de dividendos debe considerarse en vías de solución por el nuevo art. 348-bis LSC -EDL 2010/112805-, introducido por Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628- (y que se espera que entre en vigor definitivamente el 31 de diciembre de 2014), que determina:

<<1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles>>.

Un supuesto en el que el juez podría sustituir la voluntad de la sociedad y ordenar la distribución de beneficios es el que se produce en el caso en el que los estatutos sociales no atribuyan a la junta discrecionalidad alguna en orden a la adopción de un determinado acuerdo porque ya establezcan cómo se deben repartir los beneficios(2) e incluso en supuestos en los que existan pactos parasociales que establezcan la forma en la que se deben repartir los beneficios.

4. Efectos de la anulación de un acuerdo social frente a otros acuerdos sociales

Si el contenido de un acuerdo social se reitera de forma idéntica en otros ulteriores la consecuencia de la anulación del primero se transmitirá a los siguientes. Aunque formalmente el acuerdo no sea el mismo, sí que lo es materialmente, siempre que las razones de nulidad de uno y otros acuerdos sean las mismas, razón por la que se extienden los efectos de cosa juzgada de lo resuelto en el primer proceso. En otro caso la sociedad tendría un fácil instrumento que le permitiría defraudar la ley. Esa es la solución que se deriva de lo establecido en el art. 208.2 LSC -EDL 2010/112805- (antes art. 122.2 TRLSA) cuando determina que cuando el acuerdo impugnado estuviera inscrito en el Registro Mercantil la sentencia determinará la cancelación de su inscripción y las de los asientos posteriores que resulten incompatibles con ella.

Esa norma no sólo nos da la clave para resolver el problema cuando el asiento posterior sea idéntico al previamente impugnado sino también cuando esté relacionado con él. Y el sentido de esa norma va mucho más allá de su literalidad; no sólo es de aplicación a supuestos de asientos inscritos sino que es indicativa de que el legislador parte de la idea de que la anulación de un asiento, esté o no inscrito, produce efectos que se irradian a otros acuerdos sociales que traigan causa de él. Por esa razón se establecen los efectos en el ámbito registral que se regulan en ese precepto. Pero el efecto sustantivo va mucho más allá que los registrales y se produce con independencia de que los acuerdos se encuentren inscritos.

Tales efectos se producen a pesar de que no exista concreta petición en la demanda de impugnación relativa a esos acuerdos y que, por consiguiente, tampoco en la sentencia exista pronunciamiento sobre ellos.

De ello no se deriva que en ejecución de la sentencia recaída en el proceso sobre impugnación de acuerdos sociales puedan removerse los efectos producidos por los acuerdos declarados nulos a pesar de que sobre ello no exista concreta pronunciamiento en la propia sentencia. No puede perderse de vista que la acción de impugnación no es una acción de condena sino de carácter declarativo o constitutivo, por lo que su ejecución se agota en el propio pronunciamiento. A lo sumo cabe llevar a cabo lo que la doctrina denomina como ejecución impropia, que incluye las anotaciones o inscripciones registrales oportunas, pero no la remoción de efectos. Para conseguir la remoción es preciso que se haya ejercitado la acción de condena. Si no ha sido así y existe resistencia al cumplimiento, será preciso acudir a un posterior proceso declarativo en el que lo resuelto en el proceso de impugnación actuará como cosa juzgada en su efecto positivo.

De ello no se sigue que no se haya producido el efecto sustantivo de privación de eficacia de esos actos derivados del acuerdo anulado sino sencillamente que las partes han desconocido esa consecuencia sustantiva y es precisa una acción que dé efectividad al derecho injustamente discutido.

Cuando hemos hablado de esos efectos de la sentencia sobre otros acuerdos, en realidad no estamos hablando de cosa juzgada sino de simple eficacia jurídica de unos actos sobre otros, de lo que podría conocerse como eficacia refleja de los actos jurídicos, que es un efecto de la sentencia como hecho jurídico.

Distinta de esos efectos es la cosa juzgada, que, como hemos anticipado, es una cualidad de los efectos de la sentencia consistente en la inmutabilidad. Por otra parte, la cosa juzgada únicamente alcanza estrictamente al objeto de la pretensión, esto es, a la petición de nulidad del acuerdo impugnado con fundamento en la causa de pedir invocada. No alcanza a otras cuestiones relacionadas con el acuerdo, tales como sean: (a) otras causas de pedir distintas; o (b) a los efectos del acuerdo o de su ejecución.

5. Eficacia subjetiva de la sentencia sobre impugnación de acuerdos sociales

Las acciones que se pueden ejercitar en materia de impugnación de acuerdos sociales tienen naturaleza constitutiva, en el caso de la acción de anulabilidad, o bien declarativa, en el caso de la acción de nulidad. Tanto unas como otras acciones tienen vocación de producir efectos erga omnes, es decir, no sólo frente a quienes fueron parte en el proceso sino también frente a sujetos que no lo hayan sido. Si la sentencia es estimatoria de la acción de impugnación, el acuerdo nulo o anulado pierde su eficacia jurídica, queda privado de efectos como acuerdo social. Ello no es consecuencia del efecto de cosa juzgada que se asocia a la sentencia sino el efecto propio de la sentencia, el efecto de la sentencia como hecho jurídico, podríamos decir. La cosa juzgada opera a partir de ahí, impidiendo que se pueda volver a discutir sobre lo resuelto o protegiendo como verdad intangible lo resuelto. Es en este segundo nivel en el que realmente se pueden producir problemas de extensión ultrasubjetiva de los efectos de la sentencia y es en este segundo nivel en el que la eficacia como cosa juzgada debe considerarse limitada a los que han sido parte en el proceso y a todos los socios.

Si la sentencia ha sido desestimatoria de la acción de impugnación del acuerdo, no se producen más que los efectos como cosa juzgada de la sentencia, de forma que se impide un segundo pronunciamiento sobre el mismo acuerdo fundado en la misma causa de impugnación.

Por esa razón no tenía ningún sentido distinguir entre los efectos de cosa juzgada de la sentencia estimatoria y de la desestimatoria del acuerdo impugnado. Ambas llevan consigo la misma extensión subjetiva, tal y como ha reconocido en el art. 222.3 LEC -EDL 2000/77463-. Ello no quiere decir que haya sido un gran acierto dejar sin contenido la norma del art. 122.1 TRLSA en su texto anterior a la LEC, a su vez heredero del art. 67.2º LSA, porque lo que estas normas regulaban poco o nada tenía que ver con la cosa juzgada. En esas normas se regulaban los efectos del pronunciamiento de nulidad, pero esos efectos, como hemos visto, no se identifican con el efecto o cualidad de cosa juzgada. Son cosas distintas. Así se entiende que en la LSA no se hiciera referencia alguna a la sentencia desestimatoria, porque la misma no produce efectos de este tipo.

Los efectos de cosa juzgada de la sentencia sobre impugnación de acuerdos sociales se extienden sin excepción a todos los socios, incluidos los que hayan adquirido tal condición con posterioridad al propio acuerdo. Aunque sobre este particular se ha discutido mucho en la doctrina, creemos que se produce esa extensión porque aunque no sean socios en el momento del acuerdo y, por lo tanto, no estén legitimados para impugnarlo, son causahabientes de otros socios o bien de la propia sociedad, razón por la que la extensión a ellos de la cosa juzgada parece inexorable, con independencia de que hayan actuado o no de buena fe. El acuerdo social impugnado será para ellos, en su calidad de socios, nulo e inatacable. De ello no se sigue que deban quedar indefensos frente a la sociedad: así, por ejemplo, si por consecuencia del acuerdo declarado nulo se considera nula la ampliación de capital que ha determinado que adquirieran la condición de socios, de ello no se deriva sin más que pierdan la condición de socios. Una cosa es que el acuerdo social sea nulo y otra que lo que sea el negocio jurídico por el que unos terceros, en ejecución del propio acuerdo social, pasaron a ser socios. Como socios les alcanzará de forma inmutable la resolución sobre el acuerdo social pero como terceros que contrataron con la sociedad tienen derecho a que se respete su posición jurídica, lo mismo que cualesquiera otros terceros. Podrá atacarse el acto que les beneficia, aunque contarán con la protección que resulta del art. 1295 del Código Civil -EDL 1889/1-.

En suma, el acto que haya podido beneficiar a un socio no pasa a ser necesariamente nulo porque lo sea el acuerdo social anulado y debe ser objeto de impugnación separada para que resulte privado de eficacia jurídica. Así, si el acuerdo aparecía como válido en el momento en el que tal negocio se produjo, el acto de ejecución del mismo puede ser rescindido, pero no necesariamente es también nulo.

No se está aquí afrontando una cuestión de cosa juzgada sino de efectos del pronunciamiento, de forma que constituye una generalización excesiva e incorrecta afirmar que, por el hecho de ser socios, a los beneficiarios de un concreto acuerdo les alcanzan los efectos de la cosa juzgada. Siendo cierta esa afirmación, implica decir muy poco, porque de ello no se sigue el que necesariamente su posición jurídica deba ceder sin contraprestación alguna por consecuencia del éxito de la acción de impugnación del acuerdo social.

Vemos como no puede confundirse la cosa juzgada con los efectos del pronunciamiento. Los efectos del pronunciamiento de nulidad de un acuerdo social están regulados por el derecho sustantivo, de forma que se protegerán derechos adquiridos por consecuencia del acuerdo cuando así lo permita el derecho sustantivo aplicable al negocio jurídico que se haya realizado en cumplimiento del acuerdo. Ello no es contrario a que el acuerdo deba considerarse nulo en su ámbito natural, esto es, como acuerdo social.

Esa distinción de planos permite comprender mejor el régimen de la restitución de dividendos, que se encuentra regulado en el art. 278 LSC -EDL 2010/112805- (antiguo art. 217 TRLSA). Si el acuerdo sobre distribución de dividendos es declarado nulo, no parece discutible que tal pronunciamiento de nulidad producirá efectos de cosa juzgada frente a todos los socios. Cosa distinta es que por ese solo hecho todos los socios deban devolver el dividendo cobrado, con independencia de que hayan actuado o no de buena fe. El pago del dividendo es una consecuencia del acuerdo, pero no es el mismo acuerdo, de forma que la nulidad del acuerdo no significa que también sea nulo el pago del dividendo. Así se puede entender que el legislador únicamente obligue a devolver el dividendo percibido (con el interés legal correspondiente) a los socios cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla.

En el proceso de impugnación únicamente es parte necesaria la sociedad, pudiendo los socios intervenir en él (art. 206.4 LSC -EDL 2010/112805- y art. 13 LEC -EDL 2000/77463-), sin que la falta de intervención, o incluso la falta de conocimiento de la propia existencia del proceso, impida que sus efectos les alcancen de forma directa. Podría decirse que la sociedad, que es parte demandada necesaria, asume la representación y defensa de sus socios que son los verdaderamente interesados en mantener o anular el acuerdo que han aprobado. Por esa razón se ha hecho bien en la LEC de 2000 al no limitar la extensión de la cosa juzgada a las sentencias estimatorias. Todas ellas, sean estimatorias o desestimatorias de la acción de impugnación, producen efectos de cosa juzgada frente a la totalidad de los socios, de forma que, aunque no hubiera caducado la acción de impugnación del acuerdo, ningún socio podrá con posterioridad impugnarlo por las mismas causas que hayan sido invocadas en un proceso anterior.

Como consecuencia de esa extensión subjetiva de los efectos de la cosa juzgada en los procesos sobre impugnación de acuerdos sociales, también se producen particularidades para determinar cuando concurren los requisitos que permiten apreciar la existencia de cosa juzgada. La identidad subjetiva, que es uno de los presupuestos de la misma, tiene particularidades muy notables, de forma que prácticamente no es exigible, al menos en relación con los socios. La presencia en el proceso de la sociedad determina que también los socios se tengan que considerar presentes y afectados por la cosa juzgada. Para examinar si existe cosa juzgada en estos casos es preciso estar, por tanto, a la identidad de causa de pedir(3) Si coinciden el acuerdo impugnado y la causa de la impugnación, existirá identidad entre ambas pretensiones y deberá apreciarse que concurre entre ellas cosa juzgada, o bien litispendencia.

6. Efectos sustantivos de la sentencia de nulidad del acuerdo

Si en cuanto a la cosa juzgada no existen diferencias entre la sentencia estimatoria y la desestimatoria, no ocurre lo propio en cuanto a los efectos sustantivos. Sólo la sentencia estimatoria de la impugnación produce efectos sustantivos que son susceptibles de trasladarse a otros actos realizados por los órganos de administración de la sociedad en cumplimiento del acuerdo. El régimen de esos efectos, que estaba regulado en el art. 122.1 TRLSA ahora ha pasado a no estar regulado en ningún sitio. Tal fue la consecuencia operada por la reforma de este precepto de la legislación societaria operada como consecuencia de la entrada en vigor de la LEC -EDL 2000/77463-. Se desposeyó de contenido positivo al art. 122 TRLSA, lo que se ha trasladado luego de forma idéntica al actual art. 208 LSC -EDL 2010/112805-, que únicamente hace referencia a las consecuencias registrales, y en la norma que presuntamente le sustituye, el art. 222.3, pfo. 3º LEC, únicamente se hace referencia a los efectos procesales, no a los sustantivos.

La consecuencia, por consiguiente, es un vacío de regulación poco razonable porque no se ha entendido bien el sentido que tenía la norma derogada, que no era regular la cosa juzgada sino establecer un especial régimen de los efectos del acuerdo social nulo o anulado. Ante ese vacío de regulación no creemos que pueda considerarse que hayan cambiado de forma sustancial los efectos de la sentencia. Creemos que siguen siendo de aplicación los mismos principios que han venido informando nuestra legislación sustantiva, aunque pueda resultar algo más complicado justificarlo porque ahora es preciso acudir a principios generales.

A partir de los principios generales de la nulidad del negocio jurídico no resulta fácil resolver los problemas que plantea la nulidad de los acuerdos societarios. Un axioma tal como el encerrado en el principio "quod nullum est nullum effectum producit", que puede considerarse que informa la nulidad del negocio jurídico, resulta muy difícil de sostener en el ámbito de la nulidad de los acuerdos sociales. Como sostenía GARRIGUES, el acuerdo social no es parte integrante del contrato con el tercero, por lo que la nulidad de aquél no podía tener necesariamente por consecuencia la nulidad de éste, de forma que la declaración judicial de nulidad únicamente puede tener efectos contra tercero en el futuro, pero debe dejar intactos los derechos adquiridos por consecuencia de un acuerdo que tenga al menos la apariencia jurídica propia de un acuerdo válido(4).

La sentencia que determina la nulidad del acuerdo produce efectos ex tunc(5), esto es, efectos que se retrotraen en el tiempo al momento del propio acuerdo, con independencia de que la acción ejercitada sea la de nulidad o la de anulabilidad. El acuerdo pasa a ser nulo frente a todos desde el mismo momento en el que se produjo, lo que no significa que también lo pasen a ser todos los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo que se hayan llevado a cabo antes de la sentencia. Sí lo serán, en cambio, los que se hubieran producido tras la firmeza de la sentencia o bien tras la suspensión del acuerdo, acordada como medida cautelar, pero no así los producidos en cumplimiento de un acuerdo válido y ejecutable.

La aplicación de las reglas de la nulidad del negocio jurídico en el ámbito del derecho de sociedades encuentra muchos problemas, porque no son entornos asimilables. Buena prueba de ello es el disfavor con el que el legislador trata las causas de nulidad en el negocio jurídico de constitución de la sociedad, particularmente en el art. 56.2 LSC -EDL 2010/112805-, donde se establece que fuera de los casos contemplados en el art. 56.1 no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco acordarse su anulación. Lo que se pretende por el legislador con esa norma, y con la establecida en el art. 57 LSC, es proteger los derechos de terceros que contratan con la sociedad, proteger la apariencia del tráfico jurídico, lo que constituye una constante de todo el derecho mercantil y del societario.

Si la nulidad del acuerdo social no comporta la nulidad de las relaciones jurídicas nacidas a su amparo, dado que la regulación de la sociedad exime al tercero de la necesidad de comprobar si el acuerdo social se ajusta o no a los requisitos formales y materiales exigibles, para la efectividad del pronunciamiento de anulación del acuerdo será necesario que la sociedad revoque o rescinda los actos o relaciones jurídicas nacidas a su amparo. Por consiguiente, para determinar cuáles son los efectos del acuerdo nulo sobre esas otras relaciones jurídicas que ha generado es preciso estar al régimen de las acciones rescisorias, no al de las acciones de nulidad. Y ese régimen resulta particularmente del art. 1295 CC -EDL 1889/1-, en cuyo apartado segundo se establece que la rescisión no tendrá lugar cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.

En suma, la nulidad del acuerdo social debe ser respetuosa con los derechos adquiridos por terceros que hayan actuado de buena fe. Y la cuestión no es que a estos no les pueda alcanzar la cosa juzgada, cuestión que es completamente baladí desde su perspectiva, sino que su posición jurídica no se puede ver inquietada por la anulación de un acto del que trae causa el derecho adquirido por su parte, porque en otro caso se resentiría de forma inadmisible el tráfico jurídico. La seguridad del tráfico exige que se preste tutela a los terceros de buena fe y que los mismos no deban desconfiar de la regularidad de sus actos siempre que contraten con una sociedad.

7. El concepto de tercero de buena fe

La tutela de los terceros de buena fe frente a la nulidad de los acuerdos sociales, que antes se amparaba en el art. 122.1 TRLSA, heredero del art. 67, párrafo 2º de la LSA, ahora es preciso establecerla a partir de los principios generales, y el art. 1295, párrafo 2º CC -EDL 1889/1- se puede convertir en la norma de referencia.

Tercero es, en principio, toda persona ajena a la sociedad y que ha mantenido con ella relaciones jurídicas. El concepto de tercero se extiende a quienes posteriormente hayan contratado con el primer contratante con la sociedad, pero comprende a éste. Por contraposición, no tienen el carácter de tercero los socios ni los administradores de la sociedad, aunque no tengan la condición de socios.

No obstante, ese concepto de tercero, que puede considerarse como el tradicional o clásico, ha sido sometido a revisión modernamente y se ha visto desplazado por lo que pudiera considerarse como un criterio funcional. La cuestión está en que con frecuencia el accionista se encuentra frente a la sociedad en paridad de condiciones que cualquier otro tercero completamente ajeno a ella y no hay una razón seria para privarle de la protección que se brinda al tercero en sus relaciones con la sociedad.

De lo que se trata es de encontrar una respuesta razonable al problema de la extensión de los efectos sustantivos de la declaración de nulidad de un acuerdo social. En tal perspectiva parece evidente que no se puede identificar la posición del accionista que está pendiente de percibir un dividendo o una derrama acordada en el acuerdo con la del accionista que acudió a una venta abierta (es decir, con otros no accionistas) y se adjudicó activos de la sociedad que ésta vendió en ejecución de un acuerdo previo. Lo que diferencia esas dos situaciones es que en la primera el accionista actúa como tal, lo que no ocurre en la segunda. Por esa razón, en la forma en la que modernamente se concibe el tercero ya no se pone el acento en que se tenga la cualidad de accionista sino en que el derecho se haya adquirido por consecuencia de ello(6).

La tendencia doctrinal para resolver el problema de la extensión de la nulidad pasa por distinguir entre dos tipos de acuerdos sociales: (a) los acuerdos de organización; y (b) los acuerdos de gestión. La nulidad de los primeros sería oponible incluso frente a los terceros de buena fe, mientras que la nulidad de los de gestión no sería oponible a los terceros adquirentes de buena fe, independientemente de su condición de accionistas o de terceros(7).

La relativización del concepto de tercero va de la mano de que el requisito esencial para determinar la extensión de los efectos de la nulidad es el de la actuación de buena fe. Actuar de buena fe significa hacerlo en la confianza de que el acuerdo que sirve de base a la actuación de los órganos sociales es un acuerdo válido y eficaz.

La buena fe se presume siempre (art. 434 CC -EDL 1889/1-), de forma que debe ser la sociedad quien prueba la actuación de mala fe.

La buena fe debe apreciarse en el momento en que se realice el acto con la sociedad, no quedando privado de protección el tercero por el hecho de que con posterioridad descubra la invalidez del acuerdo.

Aunque sobre ello se ha discutido, parece que lo más razonable es estimar que sea exigible un mínimo de diligencia en la conformación de la idea de que el acuerdo es válido.

No deberían considerarse suficientes para enervar la presunción de buena fe el haber participado en la junta general que adoptó el acuerdo o conocer que alguno de los accionistas se propone impugnarlo o la simple comunicación de la existencia del vicio realizada por algún accionista o un tercero. En cambio, sí puede considerarse suficiente para enervar la presunción de buena fe el conocimiento de la impugnación(8), o las connivencias entre el adquirente y los causantes del vicio o el conocimiento de datos que permitieran vaticinar la nulidad del acuerdo(9).

Por consiguiente, para ostentar protección frente a los efectos del acuerdo nulo es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

1) Haber adquirido antes de que el acuerdo haya sido anulado.

2) Ostentar la condición de tercero, si bien en los términos funcionales antes descritos, que no excluyen al accionista que no actúa en su condición de tal.

3) Haber actuado de buena fe en el momento de la adquisición.

4) Haber adquirido los derechos por consecuencia de un acto de ejecución del acuerdo social (un acto de gestión), no por consecuencia del propio acuerdo.

8. Derechos adquiridos por terceros como consecuencia del propio acuerdo social

Ha sido una cuestión discutida en la doctrina si, a semejanza de lo que ocurre en el ordenamiento italiano(10), en el que se distingue a efectos de la protección de los terceros entre los actos de ejecución del acuerdo y el propio acuerdo, podría restringirse la protección del tercero de buena fe a los actos de ejecución. Para algunos autores, como SORIA FERRANDO(11), no es posible aplicar en nuestro derecho el régimen del italiano, que supone restringir los derechos de los terceros respecto del ámbito de protección establecido por el legislador. Otros autores, como URIA(12) y SÁNCHEZ CALERO, en cambio, abogan por la restricción de la protección únicamente a los actos de ejecución.

Esta segunda posición creo que es la más razonable desde una perspectiva de derecho sustantivo. Si el acto directamente productor de efectos favorables a terceros es declarado nulo, no se ve bien como puede defenderse la pervivencia de esos efectos. El criterio sostenido por SORIA (donde la ley no distingue no debe distinguirse) ya hoy no tiene sustento, porque la norma legal que lo permitía sostener ha desaparecido. Y tampoco existe un inconveniente de derecho procesal: el hecho de que los terceros no deban ser demandados, o que no se les haya demandado pudiendo haberlo sido, no impide que operen los efectos de la sentencia. Igual que el ordenamiento jurídico admite que de determinados actos puedan resultar efectos frente a terceros sin su intervención, debe permitir que la privación de la eficacia de esos actos termine afectando a los terceros.

9. La inscripción de la sentencia que declare la nulidad del acuerdo social y la cancelación del acuerdo

El art. 208.1 LSC -EDL 2010/112805- establece que habrá de inscribirse en el Registro Mercantil la sentencia que declare la nulidad de un acuerdo inscribible. Y el apartado 2 establece que, en el caso de que el referido acuerdo se halle inscrito, la sentencia determinará su cancelación.

El legislador dispone que debe inscribirse la sentencia que disponga la nulidad del acuerdo inscribible con independencia de que el mismo se encuentre o no inscrito, lo que parece entrar en conflicto con la previsión del art. 11.2 del RRM -EDL 1996/16064- que consagra el principio de tracto sucesivo e impone que para inscribir actos o contratos modificativos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de estos. Este conflicto debe resolverse en el sentido de que el legislador ha establecido una excepción a ese principio. La contraposición de los términos del art. 208.1 y 208.2 LSC evidencia que el legislador ha querido establecer que la sentencia de nulidad de un acuerdo inscrito sea directamente inscribible, aunque no lo haya sido el acuerdo a la que se refiere. Así se explica que en el art. 208.2 LSC se diga que cuando el acuerdo se encuentra inscrito la sentencia determinará su cancelación.

Tal excepción no es chocante, si se considera el relieve que tiene el principio de tracto sucesivo en el ámbito del Registro Mercantil, que en modo alguno es equiparable al que tiene en el ámbito del Registro de la Propiedad. El Registro Mercantil no es un registro de titularidades, razón por la que el principio de tracto sucesivo está un poco fuera de lugar en el mismo, ya que su finalidad esencial consiste en garantizar la ordenada transmisión de las propiedades. En el Registro Mercantil se ha mantenido pero con una función distinta, y algo menos relevante, la de permitir la adecuada calificación registral.

Tanto a la inscripción de la sentencia relativa a un acuerdo no inscrito como a la cancelación del inscrito debiera hacerse referencia en la sentencia, particularmente a la segunda, porque así se expresa en la propia redacción de la norma legal. No obstante, no creemos que su ausencia suponga la imposibilidad de llevar a cabo tales asientos de inscripción y cancelación. La razón por la que sostenemos esa idea es porque se está ante un efecto legal, de forma que constituye una obligación de proceder de oficio a promover la práctica de los asientos tanto por parte del juez. Por consiguiente, aunque no exista petición concreta de la parte, el juez debiera pronunciarse en el fallo respecto de la inscripción de la sentencia y de los asientos a cancelar. Y, en el caso de que no lo hubiera hecho, ello no le excusa de promover tales asientos en cuanto la sentencia hubiera devenido firme. Tratándose de una omisión material en el pronunciamiento parece que la solución más razonable es la de acudir al procedimiento de integración del fallo establecido en el art. 215 LEC -EDL 2000/77463-, sin que tal posibilidad se encuentre sometida a plazo preclusivo, por tratarse de un error material, que puede ser rectificado en cualquier momento (art. 214.3 LEC).

La iniciativa de estos asientos no debe quedar a la disposición de las partes, sino que debe partir de la decisión de oficio del juez, siendo título suficiente para proceder a ella el testimonio judicial de la sentencia firme (art. 156 RRM -EDL 1996/16064-).

Para que proceda la inscripción bastaría que, una vez hubiera ganado firmeza, se ordene librar el correspondiente mandamiento al Registro acompañando a la misma el oportuno testimonio con expresión del carácter firme de la resolución.

También cabría la inscripción sin mandamiento judicial, ante la simple presentación del testimonio de la sentencia judicial con expresión de su firmeza.

Como complemento a la inscripción se establece en el inciso final del art. 208.2 LSC -EDL 2010/112805- que debe publicarse un extracto de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

10. La cancelación de otros asientos incompatibles

La anulación de un asiento inscrito lleva consigo que también deban cancelarse los asientos ulteriores que resulten contradictorios con el anulado (art. 208.2 LSC -EDL 2010/112805-). Se trata de una consecuencia lógica del principio de tracto sucesivo, entendido en la particular forma en la que este principio debe entenderse en el Registro Mercantil, esto es, en el sentido de que los asientos deben guardar entre sí una lógica interna que facilite el trabajo de calificación que le corresponde al registrador.

Este precepto no ha sufrido modificación en su redacción respecto al 122.3 del TRLSA en su redacción previa a la LEC -EDL 2000/77463-, de forma que los problemas que su interpretación plantea son los mismos de su antecedente. El problema esencial que ha planteado la interpretación de esa norma es el alcance del término "determinará", que hace surgir la duda de quién debe determinar los asientos posteriores que se deben cancelar por incompatibles, si el propio juez en la sentencia o bien el registrador de la propiedad. El término puede entenderse en el sentido de que en la sentencia se deben concretar de forma individualizada los asientos afectados o bien, tomando el término en otro sentido(14), que se dispone que se cancelen los asientos posteriores incompatibles con el cancelado, de forma que le corresponda al registrador disponer qué concretos asientos deben sufrir esa suerte.

Entre esas dos alternativas creemos que es mucho más razonable la segunda, por diversidad de razones:

1.ª Porque parece la más respetuosa con la función de calificación que se encomienda al registrador mercantil.

2.ª Porque es la más respetuosa con los derechos de los litigantes, a los que no les es exigible que, tras haber ganado un litigio, deban verse condenados a litigios sucesivos respecto de cada uno de los acuerdos posteriores.

3.ª Porque también parece la más respetuosa con la naturaleza de la actividad jurisdiccional posterior a la firmeza de una sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales, que no es susceptible de ejecución en sentido propio sino únicamente del desarrollo de las actividades imprescindibles para la efectividad declarativa del pronunciamiento. Esa "ejecución impropia" parece poco compatible con los incidentes declarativos que puede originar la determinación de los asientos a los que se debe extender la cancelación.

4.ª Por otra parte, el elemento lógico también abona esta interpretación porque en el caso de entenderse la expresión en el primero de los sentidos referidos (esto es, como "concretará") no resultaría posible que en el pronunciamiento se incluyeran los asientos posteriores al propio inicio del proceso, lo que prácticamente supondría la necesidad de que las partes debieran acudir a posteriores juicios declarativos con la única finalidad de conseguir la cancelación de tales asientos. Creemos que esta solución es disparatada y no querida por el legislador, que quiso en la reforma del art. 122.3 TRLSA de 1989 resolver los problemas que venía suscitando la aplicación del la LSA de 1951. En el Reglamento del Registro Mercantil de 1956 se establecía en su art. 113.3 que fuera el juez quien, tras la firmeza de la sentencia, ordenara los asientos posteriores que debían cancelarse, lo que originaba interminables incidentes en la ejecución.

En el art. 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064- vigente, en consonancia con la interpretación que venimos manteniendo, no se hace referencia al juez sino que claramente se deduce implícitamente que es el registrador quien debe determinar los asientos afectados. En ese mismo sentido se ha interpretado por la doctrina(15), que estima que se satisface el principio de legitimación siempre que en la sentencia se haga expresión genérica de que se cancelen todos los asientos posteriores incompatibles con el acuerdo anulado y justificación en el principio de mantenimiento del tracto sucesivo.

La contradicción con el acuerdo anulado radica en que los acuerdos posteriores se fundamenten en el declarado nulo (STS de 28 de enero de 1984).

La cancelación de tales inscripciones tiene únicamente consecuencias de carácter registral, esto es, no comporta por sí misma la privación de efectos sustantivos de los actos.

NOTAS

1) La Ley 1/2012, de 22 de junio, ha introducido una disposición transitoria suspendiendo la eficacia de esa norma hasta el 31 de diciembre de 2014. Por consiguiente, el futuro al que nos referimos no es un futuro inmediato sino aún alejado.

2) En ese sentido se pronuncia ANGEL ROJO en su comentario al art. 208 LSC, en los <<Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital>>, dirigidos por el mismo autor y por Emilio BELTRÁN, Thomson Reuters, t. I, pág. 1472.

3) Sobre el particular puede verse CABALLOL i ANGELATS, Lluis, Comentario al artículo 122, en <<Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas>>, obra coordinada por ARROYO y EMBID, Editorial Tecnos.

4) GARRIGUES, Nulidad e impugnabilidad de los acuerdos de la Junta general de la sociedad anónima, en <<Revista de Derecho Mercantil>>, 1946, II, p. 428.

5) Sobre ese particular existe una coincidencia general por parte de la doctrina. Con independencia de que la acción ejercitada sea de nulidad o bien de anulabilidad, sus efectos se retrotraen al momento mismo en el que el acuerdo se produjo.

6) Sobre el particular puede verse CABALLOL i ANGELATS, op. cit. p. 1276.

7) Sobre el particular puede verse en BUSTILLO SAIZ, La subsanación de acuerdos sociales por la junta general de la sociedad anónima, Pamplona, 1999, pp. 540 y ss.

8) Si bien sobre esa concreta causa no existe unanimidad en la doctrina. Así, Uría es de la opinión de que no es suficiente el conocimiento de la impugnación del acuerdo para enervar la buena fe, si bien representa una postura minoritaria.

9) CABALLOL, op, cit. p. 1277.

10) El artículo 2377, pfo. 3º del Codice Civile establece: <<la anulación del acuerdo tiene efectos respecto a todos los socios y obliga a los administradores a tomar las consiguientes providencias bajo su propia responsabilidad. En todo caso quedan a salvo los derechos adquiridos de buena fe por los terceros con base en los actos realizados en ejecución del acuerdo".

11) SORIA FERRANDO, Consideraciones sobre la eficacia de los acuerdos sociales declarados nulos, en <<RDM>>, 1982, p. 553.

12) URIA, Comentario a la Ley de sociedades anónimas, Madrid, 1976, vol. 1, p. 767.

13) SÁNCHEZ CALERO, La determinación y la distribución del beneficio neto en la sociedad anónima, Roma-Madrid, 1955, pág. 150.

14) En el sentido de "tomar resolución", "sentenciar", "decidir".

15) Sobre el particular puede consultarse DORADO MUÑOZ, Manuel, Aspectos registrales de una sentencia estimatoria de impugnación de acuerdos sociales, en <<Revista Crítica de Derecho Inmobiliario>>, núm. 637, 1996, pp. 2159 y ss., particularmente en pp. 2168-2169.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de febrero de 2013.

Efectos de la sentencia recaída en materia de impugnación de acuerdos sociales
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