MERCANTIL

El concurso de las personas físicas. La liberación del pasivo insatisfecho del deudor persona física y el principio de responsabilidad patrimonial universal: La segunda oportunidad

Tribuna 01-01-2015

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

En los últimos tiempos y a raíz de la grave crisis sufrida por nuestro país, se habla, quizá con excesiva ligereza, de la pérdida de dos generaciones de españoles: una, constituida por los miles de jóvenes, menores de 25 años, que han emigrado o piensan hacerlo por falta de oportunidades laborales y ante una tasa de paro que dobla la general (52,4% frente al 23,7% en el 3º trimestre de 2014); otra, la integrada por los parados de larga duración (en 2013, 3.550.424 personas, esto es, el 57% del total), que en el segmento de mayores de 45 años alcanza el 34%, de los cuales el 27% lleva más de cuatro años en situación de desempleo y cuyas posibilidades de reincorporación al mercado laboral, por su nivel educativo, formación y capacitación profesional, resultan cada vez más escasas.

Sin embargo, junto a los dos grupos citados cabe observar la presencia de un tercero, menos visible y más difícil de cuantificar, pero cuyo impacto no sólo en la economía, sino como factor de vertebración social, es determinante en el fortalecimiento del propio Estado social y democrático de derecho: los ciudadanos, sean empresarios, profesionales o simples consumidores, que se ven imposibilitados de hacer frente a sus obligaciones y a los que la existencia de un pasivo insatisfecho, tras la liquidación y reparto de su patrimonio entre sus acreedores, como consecuencia del principio de responsabilidad patrimonial universal establecido en el art. 1911 del Código Civil, aboca en la práctica a una situación de exclusión social y económica, impidiendo, o al menos dificultando en gran medida, su reinserción laboral tanto a los efectos puramente particulares de poder lograr los ingresos necesarios para atender sus necesidades o de las su familia, como en el plano macroeconómico de recuperar al individuo para contribuir a la riqueza general.

A este respecto, diversos estudios cifran la economía sumergida en España entre el 18,6% y el 29,1% del PIB, con un impacto de 190.000 a 300.000 millones de euros, la mayor parte de los cuales responde a empleo no declarado, que oculta al erario público entre tres y cuatro millones de puestos de trabajo y que, a través del fraude a la Seguridad Social, incide negativamente en la política económica del país y en la consecución de los objetivos inherentes al Estado del bienestar, al afectar a las condiciones del mercado de trabajo, generar competencia desleal entre empresarios, disminuir los ingresos fiscales y, en consecuencia, imponer la reducción de los recursos destinados a políticas sociales, mermando el margen de acción de los gobiernos.

Un porcentaje desconocido, aunque importante, de ese empleo oculto responde a la imposibilidad de aquél cuyo patrimonio no ha sido suficiente para satisfacer la totalidad de sus deudas, para desarrollar una actividad retribuida, como empresario autónomo o asalariado, sin recabar la atención de los acreedores insatisfechos, en especial de los acreedores públicos, como la Hacienda pública o la Seguridad Social, y que, en aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC -EDL 1889/1-, pueden perseguir los bienes y rendimientos que pudiera obtener el deudor mientras la acción no haya prescrito.

La consecuencia es doble, y siempre negativa: por un lado, esa “mochila” tiene un efecto disuasorio en la búsqueda de trabajo y, en todo caso, de un empleo  “transparente”, con lo que comporta  de estabilidad e imbricación en el sistema, situando al afectado al borde de la marginación social, y, por otro lado, al crear una importante bolsa laboral opaca al fisco, impide tanto el control del cumplimiento de la normativa laboral encaminada al progreso social y económico, como la contribución solidaria al sostenimiento de los gastos públicos y la asignación equitativa de los recursos.

Por otra parte, aunque, al revés de que lo sucede con el sector público, en los años 2013 y 2014 el sector privado ha continuado con el proceso de ajuste y desapalancamiento iniciado con la crisis, su ratio de endeudamiento todavía se sitúa en niveles preocupantes, lo que disminuye las posibilidades de inversión y empleo e incrementa la vulnerabilidad de los deudores frente a perturbaciones imprevistas que limiten los ingresos esperados o empeoren las condiciones de financiación, provocando que se ralentice la recuperación y que se incrementen los supuestos de impago generalizado, en perjuicio del deudor y de los acreedores, con particular incidencia en las pequeñas empresas, los autónomos y los hogares.

La búsqueda de mecanismos legales que permitan dar solución a este problema y recuperar a los ciudadanos que se encuentran en esta situación, para su integración en el tejido social y económico, aparece como un objetivo necesario y urgente, máxime en tiempos de crisis grave económica y con las cifras de paro en máximos históricos.

No obstante, la legislación española, influenciada por el enfoque liberal del mercado propia del siglo XIX, que tiende a abordar esta materia desde una perspectiva individualista, como un problema entre el deudor y sus acreedores, ha centrado tradicionalmente sus esfuerzos en establecer y desarrollar instrumentos legales reguladores de la insolvencia como meros mecanismos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del deudor, procediendo a la liquidación ordenada de su patrimonio para su reparto entre los acreedores, con la idea de que las empresas no competitivas han de ser expulsadas del mercado, en lugar de atender, o al menos valorar, junto a esta finalidad meramente solutoria, otras de carácter conservativo, plenamente compatibles con aquélla y orientadas a introducir medidas que faciliten la continuidad o transmisión de la actividad económica de las empresas o particulares que, coyunturalmente, atraviesan dificultades económicas que les impiden cumplir sus obligaciones, pero cuyo mantenimiento es fuente de empleo y de producción de bienes y servicios.

En efecto, la liquidación de la empresa no es siempre la mejor solución, como tampoco su conservación a todo trance y con independencia de su viabilidad, sino que es preciso conciliar, caso por caso y en función de las circunstancias, el interés de los acreedores por cobrar sus créditos con el interés del deudor y de la propia sociedad de conservar la empresa y mantener la actividad.

A pesar de alguna tentativa para incorporar estas ideas, como la plasmada en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983, en el que se indicaba expresamente que la finalidad del concurso ya no era la liquidación del patrimonio del deudor, sino la conservación del conjunto patrimonial del mismo, con las modificaciones de estructura y de gestión necesarias para posibilitar su supervivencia, la Ley Concursal, aprobada por Ley 22/2003, de 9 de julio, volvió sobre sus pasos y, prescindiendo de las nuevas tendencias procedentes del modelo norteamericano y de que las que a lo largo de la década de los 80 y 90 se habían hecho eco sistemas de nuestro entorno jurídico, como el francés, el italiano o el alemán, se inclinó por mantener la satisfacción de los acreedores como fin esencial del procedimiento concursal (cfr. el epígrafe II, párrafo 4º, de la Exposición de Motivos), y, aunque en la misma Exposición de Motivos se aludía a que “[L]a finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio”, acto seguido se aclaraba que “[A]unque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses” (cfr. el epígrafe VI, párrafo 7º), poniendo de relieve que la ley atribuía a la conservación de la empresa, en el mejor de los casos, un simple valor instrumental, orientado a la satisfacción de los acreedores.

La Ley regula, pues, el concurso de acreedores como un procedimiento legal que tiene como objetivo reconducir la situación de insolvencia del deudor (sin distinción entre persona física, con o sin actividad económica, y persona jurídica), bien mediante un acuerdo o convenio con los acreedores, en el que se pacte una reducción en el nominal adeudado y/o un aplazamiento en los pagos, bien a través de liquidación de la empresa o el patrimonio del deudor mediante la venta de los activos y su reparto entre los acreedores según el orden de prelación establecido en la propia norma.

Los diez años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley han puesto de relieve diversas deficiencias, algunas de ellas relacionadas precisamente con la finalidad perseguida por el concurso, solutoria o conservativa, sobre todo cuando se trata de personas físicas, sean empresarios autónomos o consumidores, lo que ha motivado sucesivas reformas encaminadas, fundamentalmente, a potenciar mecanismos más flexibles y ordenados que faciliten la supervivencia de las empresas que soportan tensiones de liquidez en el corto plazo, pero son viables a medio y largo de plazo, pero reformas que no han resuelto el problema de la insolvencia del deudor persona física.

Si la función principal del concurso es resolver las dificultades de coordinación (que aparecen cuando hay un número elevado de acreedores con intereses divergentes) y de información asimétrica (frecuentes en el caso de acreedores de reducida dimensión, escasamente informados y con una relación comercial corta con el deudor) que dificultan los acuerdos de renegociación de las deudas, y, por ende, la continuidad de la actividad económica desarrollada por el deudor, la falta de respuesta legal o práctica a tales problemas suele provocar que la pretensión individual de recobro de las deudas del deudor cuyo activo es inferior al pasivo exigible se transforme en una carrera en la que cada acreedor intenta ser el primero en cobrar, lo que en la práctica suele llevar a la destrucción de una empresa solvente, pero con dificultades de liquidez, en perjuicio del conjunto de los acreedores.

Para evitar este resultado, la Ley contempla varios mecanismos, como el deber elaborar un inventario del activo y del pasivo de la empresa, de manera que todos los acreedores dispongan de la misma información sobre la situación patrimonial de la misma; la previsión de que la declaración de concurso (y aún las negociaciones previas comunicadas ex art. 5 bis LC -EDL 2003/29207-) paralice todas las ejecuciones; o la exigencia de un quorum mínimo de acreedores para la aprobación del convenio.

En cualquier caso, lo cierto es que el concurso no siempre permite alcanzar el objetivo principal que es la satisfacción de los acreedores y cuyo cumplimiento debería permitir al deudor reanudar su actividad y “regresar” al sistema social y económico. Antes al contrario, lo más frecuente es que, finalizado el procedimiento concursal, los acreedores no han percibido la totalidad del crédito adeudado, y, a veces, ni siquiera una mínima parte.

Los motivos son varios: por una parte, la duración del procedimiento suele ser muy larga en comparación con lo que ocurre en de países de nuestro entorno y casi se ha doblado desde el inicio de la crisis al dispararse el número de concursos sin una paralela dotación de medios (de unos 20 meses en 2007 a cerca de 38 meses en 2012 y 2013, frente a los 17 meses en Francia o en torno a los 15 meses en el Reino Unido); por otra parte, según datos del Banco de España, el 93,95% de las empresas en concurso terminan en liquidación (el Anuario 2013 del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España destaca que el 62,61% de las empresas que iniciaron el concurso no generaron recursos positivos), lo que lleva a pensar que, dado que no parece plausible que una proporción tan elevada de las empresas en concurso sea inviable, el problema estaría en la inidoneidad del sistema para reestructurar la deuda de empresas solventes con problemas de liquidez (en Francia la ratio no alcanza el 90%, mientras en el Reino Unido se sitúa en torno al 82% -incluyendo la venta de la empresa como unidad entera- y USA en el 76%); y, finalmente, el elevado coste de los concursos, cuya tramitación absorbe una parte importante del activo de la empresa (aproximadamente un 12%).

Ello explica la reticencia, especialmente de las pequeñas empresas y de las personas físicas, para acudir al mecanismo del concurso, que no sirve ni para garantizar el cobro ordenado de los créditos por los acreedores ni, al persistir todo o parte del pasivo, para que el deudor pueda reiniciar una nueva etapa económica partiendo de cero; es más, dichas dificultades impulsan al deudor a una huida hacia adelante, dilatando la búsqueda de una solución ordenada hasta que la misma deviene materialmente imposible.

La necesidad que se plantea es, pues, doble: en primer lugar, introducir fórmulas más flexibles, ágiles y eficaces que faciliten la supervivencia de las empresas que sufren tensiones de liquidez pero que son viables a medio plazo, sean sociedades o empresarios autónomos; y, en segundo lugar, buscar soluciones para aquellos casos en que, siendo el activo insuficiente para garantizar el recobro de los créditos, los intereses generales de la sociedad y el interés particular del deudor aconsejan reincorporar al deudor al tráfico no solo empresarial, sino también civil o como mero consumidor.

Tanto la Ley 14/2013, de Emprendedores, como el Real Decreto-ley 4/2014, obedecen a ambos objetivos. La Ley 14/2013 regula un procedimiento específico, el acuerdo extrajudicial de pagos, para favorecer la utilización del mecanismo concursal por parte de Pymes y autónomos, que eran los que menos uso hacían debido los elevados costes fijos del procedimiento. La segunda norma modifica la regulación de las operaciones de refinanciación preconcursal para facilitar la reestructuración de la deuda sin tener que solicitar el concurso, simplificando los procedimientos para alcanzar el acuerdo de refinanciación y ampliando el contenido de tales acuerdos, oponibles al acreedor disidente y que, además de esperas o calendarios de pago, pueden contener quitas o la conversión de deuda en capital y otros instrumentos financieros, la cesión de bienes o derechos en pago, sin que la capitalización de la deuda convierta por sí misma al acreedor en personas especialmente relacionadas con la concursada a los efectos de subordinar el crédito o atribuyendo al 100% de la nueva financiación la condición de crédito contra la masa…

No obstante, el debate persiste. A pesar de las reformas, el procedimiento concursal sigue sin resultar adecuado para el deudor  persona física, y, en todo caso, sigue sin resolver la situación en que queda el deudor cuyo patrimonio actual es insuficiente para hacer frente a sus deudas y, previsiblemente, no  va a ser capaz de afrontar a corto plazo la totalidad del pasivo.

En realidad, ambas cuestiones se entremezclan porque el mecanismo concursal no es útil al deudor persona física, además de por la duración y los costes del propio proceso, porque no contempla mecanismos que permitan excepcionar la aplicación del art. 1911 CC -EDL 1889/1-, de manera que, una vez liquidado el patrimonio entre los acreedores, el deudor o al menos al “deudor honesto pero desafortunado” pueda quedar liberado del pasivo insatisfecho y regresar al tráfico económico y social, a modo de segunda oportunidad que le permita empezar de nuevo sin la losa del pasivo derivado de una empresa cuyos resultados negativos no le son imputables a título de dolo o culpa grave, esto es, lo que en términos anglosajones se conoce como “fresh star” o nuevo comienzo.

No obstante su estrecha vinculación, razones de método aconsejan examinar las dos cuestiones separadamente.

EL CONCURSO DEL DEUDOR PERSONA FÍSICA.

II.A. Situación previa a la Ley 14/2013 -EDL 2013/178110-.

Como es sabido, la Ley Concursal -EDL 2003/29207- optó por el principio de unidad de procedimiento, estableciendo un mismo expediente para comerciantes y no comerciantes, por entender que “[L]a superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes es una fórmula que, además de estar justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello suponga ignorar determinadas especialidades del concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio (…) y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o de servicios, especialidades que son tenidas en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación” (cfr. la Exposición de Motivos, epígrafe II, párrafo 2º).

De ahí que el art. 1.1 LC -EDL 2003/29207- disponga que la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, que, de conformidad con el art. 2 LC, se encuentre en estado de insolvencia. Y de ahí también que, en la idea de adecuar el procedimiento a los diferentes supuestos y en paralelo al concurso ordinario, la Ley contemple un procedimiento abreviado para los concursos que no revistan especial complejidad (arts. 190 y ss. LC).

Mas lo cierto es que la Ley se ocupa de manera principal de lo que tradicionalmente se ha considerado el sujeto del concurso, las sociedades, incorporando instituciones tendentes a procurar la satisfacción de los acreedores y la conservación, si fuere posible, de la actividad productiva, que no son aplicables, o lo son con serias dificultades, a las personas físicas, que en la práctica han dado la espalda al mecanismo concursal por no serles de utilidad.

La experiencia de estos años ha puesto de relieve que el mecanismo no es útil por tres causas: primera, porque bajo la denominación “persona física” se incluyen dos situaciones completamente distintas, el empresario autónomo y el consumidor, o, en otros términos, la empresa persona física y la persona física sin actividad empresarial, con realidades, objetivos y soluciones que no tienen por qué coincidir; segunda, porque mientras la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa supone la extinción del deudor persona jurídica ex art. 178.3 LC -EDL 2003/29207-, y, por consiguiente, la desaparición en principio de las obligaciones no atendidas, en cambio el art. 1911 CC -EDL 1889/1- mantiene sin matices la responsabilidad del deudor persona física, empresario o consumidor; y, tercera, porque precisamente por este motivo los acreedores no suelen tener mayor interés en suscribir un convenio, máxime si supone esperar o quitas gravosas, dado que, finalizada la liquidación, el deudor sigue siendo responsable de las deudas no satisfechas, con lo que en el fondo no obtiene ningún beneficio por acudir a esta vía.

El legislador, consciente de esta situación, ha ido adoptando sucesivas medidas para paliar el problema, pero medidas que, aun bienintencionadas, se caracterizan por la falta de un hilo de conductor y una visión global, respondiendo las más de las veces a un intento de conjugar la indignación popular con la preocupación porque las reformas puedan incidir en los balances de las entidades financieras y, en última instancia, en las cuentas públicas.

II.B. Medidas relativas a la deuda hipotecaria derivada de la adquisición de vivienda.

Como consecuencia del clamor social existente a raíz de los lanzamientos resultantes de los miles de ejecuciones hipotecarias iniciadas desde el principio de las crisis, en marzo de 2012 se aprobaron las primeras medidas tendentes a aliviar la carga y los efectos derivados del impago del préstamo hipotecario adeudado por personas físicas en situación de vulnerabilidad y con relación a la vivienda habitual.

Así el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, a los que siguió la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

En realidad, la aplicación práctica de estas normas a los efectos que nos ocupan ha sido muy escasa, no solo por los requisitos exigidos para apreciar la situación de vulnerabilidad, sino porque han quedado circunscritas al préstamo que grava la vivienda habitual y, en esencia, se han plasmado en una moratoria del lanzamiento y en una limitación de los intereses y los costes del proceso (cuando, si lo que no se puede es pagar el principal, el resto resulta anecdótico).

II.B. La Ley de Emprendedores.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización -EDL 2013/178110-, intentó dar una respuesta al problema con el fin de incentivar la actividad económica, pero limitada a lo que denomina como “emprendedores”, lo que incluye tanto al comerciante, persona física o jurídica, como a los que desarrollan una actividad profesional y, en general, a los autónomos, dejando al margen al deudor “no emprendedor” o consumidor. Para ello el legislador actuó a través de tres vías:

1ª En la línea de desjudicializar el procedimiento, se incluye en la Ley Concursal un nuevo Título X, arts. 231 a 242, que incorpora la posibilidad de un acuerdo extrajudicial de pagos  entre deudor y acreedores, dirigido por un mediador habilitado y orientado especialmente al empresario persona natural que se encuentre en situación de insolvencia o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.

2ª Se crea la figura del emprendedor de responsabilidad limitada que, como excepción a lo dispuesto en los arts. 1911 CC -EDL 1889/1- y 6 del Código de Comercio, exime al autónomo de responder con su patrimonio personal de las deudas contraídas en su actividad profesional, siempre que su responsabilidad y la acción del acreedor tengan origen en las deudas empresariales o profesionales, y cumpla las condiciones y obligaciones que se establecen (arts. 7 y ss. de la Ley 14/2013 -EDL 2013/178110-). La exención se concreta a la vivienda habitual del deudor siempre y cuando no esté afecta a la actividad empresarial o profesional del deudor y su valor no supere de 300.000 euros (o la cantidad resultante de la aplicación del coeficiente que se prevé en función de la población).

3º Se extiende al empresario o profesional persona natural la exoneración de responsabilidad por las deudas pendientes tras la liquidación, mediante la modificación del art. 178.2 LC -EDL 2003/29207-, que viene a incorporar a nuestro ordenamiento la segunda oportunidad o “fresh start”, al señalar que la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que concurran dos requisitos: que se trate de un deudor de buena fe (el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el art. 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso) y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios, con la previsión de que, si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados.

Sin embargo, la reforma no ha conseguido su objetivo de facilitar el acceso al concurso y la continuidad de la actividad económica o, en caso de ausencia o finalización de la misma, la reinserción del deudor. En primer lugar, porque ha obviado la problemática suscitada en relación con la persona física que no desempeña actividad económica, pero que no puede hacer frente a sus obligaciones, y, en segundo lugar, porque la propia Ley impone tales requisitos para que el deudor pueda beneficiarse de las ventajas que introduce, que las convierte en testimoniales.

Efectivamente, por lo que se refiere al primer extremo, la práctica demuestra que el concurso de acreedores regulado en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no es adecuado para el deudor consumidor:

En la mayoría de los casos, el consumidor tiene un único acreedor, o varios, de los cuales uno suele concentrar el grueso del pasivo: la entidad financiera que facilitó el crédito para la adquisición de la vivienda o segunda residencia, lo que provoca que el objetivo esencial del consumidor al acudir al concurso sea evitar la ejecución hipotecaria que deriva del impago del préstamo y agrupar las deudas que pueda tener con otras entidades de crédito por préstamos para el consumo o tarjetas bancarias, y, en menor medida, con terceros por suministros.

Las demandas y necesidades no son comparables con una crisis empresarial, como tampoco la naturaleza y posición de los acreedores. En estos supuestos, la urgencia de una solución (pérdida de la vivienda habitual, corte de energía eléctrica, agua, gas…) y la simplicidad de los trámites concursales (formación del inventario y la lista de acreedores, clasificación de los créditos...), imponen un proceso mucho más ágil y rápido.

Los costes directos del concurso son inasumibles para la mayoría de los consumidores (piénsese simplemente en la retribución de los profesionales).
En muchas ocasiones no hay nada que liquidar y repartir al limitarse el activo a la vivienda gravada con la hipoteca y al sueldo o subsidio que pueda percibirse y que deviene en gran medida inembargable.

Por otra parte, en cuanto a los condicionantes exigidos en los arts. 231 y ss. LC -EDL 2003/29207- para la aplicación de los beneficios introducidos por la Ley de Emprendedores para los empresarios personas naturales, debe  reseñarse:

Con relación al acuerdo extrajudicial de pagos, si bien parece lógico exigir que se trate de empresarios cuyo concurso no hubiere de revestir especial complejidad o que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo (art. 231.2 letras b) y c) LC -EDL 2003/29207-), o excluir a quienes hayan sido condenados en sentencia firme por determinados delitos, no cumplan los requisitos de inscripción, llevanza de contabilidad o depósito de cuentas, o hubieran alcanzado en los tres últimos años un acuerdo extrajudicial de pagos, un acuerdo de refinanciación con los acreedores o hubieran sido declarados en concurso, como mecanismo para evitar abusos (art. 231.3 LC), resulta contraproducente:

La aparente subordinación del acuerdo a la continuidad de la actividad económica, al excluir los supuestos de existencia de liquidez pero inviabilidad objetiva o subjetiva de la actividad.

La exigencia de que el patrimonio e ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago en los términos que se recogen en el art. 236.1 -EDL 2003/29207- (esperas y quitas que no excedan de tres años y del 25% del importe de los créditos, respectivamente), cuando en el resto de casos no existe limitación (cfr. art. 231.2 LC).

El requisito ex art. 231.5 LC -EDL 2003/29207- de que ningún acreedor se encuentre en concurso (lo que, dada la actual crisis económica, supone descartar a cualquier empresa de mediano tamaño, máxime en determinados sectores económicos).

La exclusión o inmunidad de los créditos de derecho público o con garantía real, incluso cuando recaiga sobre bienes afectos al desarrollo de la actividad (art. 231.5 LC -EDL 2003/29207-), cuando la experiencia revela que se trata de los créditos que representan el mayor volumen del pasivo y cuyos titulares menos sensibles se muestran al acuerdo.

La incapacitación civil del deudor que produce la iniciación del expediente, que le impide solicitar la concesión de préstamos o créditos y le obliga a devolver a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y abstenerse de utilizar medio electrónico de pago alguno (art. 235.1 LC -EDL 2003/29207-).

Las restricciones impuestas al margen de libertad de pactos entre deudor y acreedores (arts. 236.1 y 237.2 LC -EDL 2003/29207-).
Por lo que atañe a la limitación de la responsabilidad personal del emprendedor:

El carácter irretroactivo de la disposición y su vocación de futuro, aunque explicable por razones de seguridad jurídica, es incompatible con la lacerante actualidad del problema, al vedar la aplicación de sus efectos al grueso de los empresarios después de cinco años de crisis (cfr. art. 9.3 Ley 14/2013 -EDL 2013/178110-).

Las dificultades existentes en la práctica para distinguir el endeudamiento comercial del endeudamiento personal o doméstico.

La restricción de la limitación a un bien concreto del patrimonio del deudor, cual es su vivienda habitual del deudor, no solo entraña una discriminación con el empresario persona jurídica, sino que, por una parte, normalmente estará gravado con una hipoteca en garantía de la devolución del préstamo concedido para su adquisición o reforma; de otro, la limitación es fácilmente eludible mediante la sujeción a una garantía real que se afirme fundada en deudas de otra naturaleza; y, por último, no resulta de aplicación a las deudas de derecho público de las que resulte titular el emprendedor de responsabilidad limitada (cfr. la disposición adicional primera de la Ley 14/2013 -EDL 2013/178110-).

Igualmente frustrante aparece la regulación del mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho después de la liquidación del activo (conocido como “discharge” en el derecho anglosajón), puesto que, probablemente por el miedo a posibles abusos y por la presión tanto de las Administraciones Públicas como de las entidades financieras, al final ha quedado reducido a una institución residual, dado que tanto el art. 178.2 como el art. 242.2.5º LC -EDL 2003/29207- condicionan la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación al pago en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, excluyendo en todo caso de la remisión los créditos de Derecho público, de manera que, si el primer requisito obstaculiza de por sí la liberación (tratándose de empresarios personas físicas, el acreedor por excelencia es el sector financiero, que se habrá preocupado de obtener alguna prioridad para el ejercicio de su derecho), el segundo minimiza sus efectos en tanto que implica que el crédito perseguirá al deudor haya donde se encuentre y en relación con el nuevo negocio que se proponga emprender.

II.C. El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

En un tercer momento, haciéndose eco de la necesidad de tomar en consideración, y como finalidad no solamente instrumental, la conservación de la empresa (ya apuntada en el Real Decreto-ley 38/2011), tras constatar que, con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo, se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero, el legislador apostó por introducir medidas que permitieran sanear la empresa, con el fin de que la deuda remanente fuera soportable, permitiendo así que pueda seguir  atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generar riqueza y crear puestos de trabajo.

A esta orientación responde el Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, que incorpora medidas destinadas a propiciar la reestructuración de la deuda, mejorando el marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación, de acuerdo con tres premisas básicas: la primera, ya expuesta, parte de considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo; la segunda, era acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente; y la tercera trataba de respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre de acuerdo con su verdadero valor económico), para lo cual se establece la suspensión de las ejecuciones judiciales sobre bienes que resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor, la irrescindibilidad de los acuerdos alcanzados sin necesidad de lograr determinadas mayorías de pasivo, se incentiva la concesión de nueva financiación mediante la calificación de crédito contra la masa de los que originen nuevos ingresos de tesorería, la transformación de deuda en capital…

Mas las medidas expuestas, aunque positivas, tampoco han servido para mejorar la posición del concursado persona física, no solo porque van dirigidas al deudor empresario o profesional y, dentro de este grupo, al que continúa la actividad, sino porque sigue sin afrontar los dos principales problemas con los que se enfrenta el deudor en estos casos: la complejidad y costes directos del proceso y el escaso interés del acreedor por someterse a acuerdos de ninguna clase cuando es consciente de que, finalizado el concurso, recupera la plena protección jurídica de su derecho.

II.D. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Apenas cinco meses después, el Real Decreto-ley 11/2014 vuelve a reformar la Ley Concursal a fin de extender al convenio concursal las medidas introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014.

El legislador vuelve a insistir en que la finalidad de la reforma es  “facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, lo cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general” (cfr. la Exposición de Motivos, epígrafe II, párrafo 2º), para lo cual se recogen previsiones relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial, aplicando las reglas vigentes en nuestro derecho acerca de la purga de las garantías posteriores, del mantenimiento de las preferentes y de la atribución del eventual sobrante en caso de ejecución por parte de alguno de los titulares de garantías reales; se amplía el quorum de la junta de acreedores, reconociendo el voto a algunos que no lo tenían; se introducen determinadas previsiones adicionales respecto a los efectos del convenio; se modifica el régimen de votaciones y mayorías en el convenio, permitiendo que una mayoría reforzada pueda levantar la limitación general que existía con anterioridad para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años) y ampliando la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes, incluso de créditos con privilegio general o especial; se flexibiliza la transmisión del negocio del concursado…

Sin embargo, la reforma adolece de los mismos defectos que las últimas, en el sentido de que, primero, se limita al autónomo y con un cierto volumen de negocio; segundo, aunque favorece el convenio concursal, sigue sin aportar incentivos que estimulen la aceptación del acreedor; y, tercero, los acreedores privilegiados, especialmente la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, continúan con una serie de privilegios que dificultan especialmente la continuidad de la empresa, todo ello a pesar de las limitaciones impuestas a los créditos con privilegio especial.

Muy probablemente, medidas como las concernientes a la valoración de la cargas, el nuevo régimen de mayorías, la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes –impidiendo que el empecinamiento de alguno haga inviable el convenio- o la flexibilización de la transmisión del negocio, facilitan la continuidad de la empresa, pero de empresas de cierta entidad y no de empresarios o profesionales autónomos.

Llegado este punto, la tramitación del Real Decreto-ley como Proyecto de Ley por el trámite de urgencia nos brinda una nueva oportunidad que no debe desaprovecharse para abordar de una vez la laguna existente en esta materia y diseñar un procedimiento concursal para personas físicas con una mínima vocación de futuro y de efectividad, estableciendo las bases para garantizar la reinserción del deudor honesto.

II.E. Conclusiones.

Al amparo de estas consideraciones y sin perjuicio de lo que luego se dirá al analizar la liberación definitiva de deudas no satisfechas, cabe sentar las siguientes conclusiones a modo de propuesta:

1ª Con carácter previo es preciso hacer tres precisiones: el concepto de persona física comprende dos situaciones distintas, la persona física empresario o profesional y la persona física consumidor (también conocida como “familia” u “hogar”, en atención al origen de la deuda), situaciones cuya diversidad exige un tratamiento diferente; el concurso no es consustancial a la insolvencia ni tiene por qué comportar irremediablemente la liquidación, sino que han de articularse las medidas previas o simultáneas que faciliten la viabilidad económica y social tanto del empresario como del consumidor y su reinserción social, que en muchos casos pasará por la remisión definitiva de las deudas; y, finalmente, si bien el interés del legislador, como consecuencia del interés de los acreedores y de la sociedad en general, se centra en los  supuestos en que hay bienes o posibilidad de obtenerlos, tampoco no pueden olvidarse los casos en que no hay nada, es decir, en que lo que resta es una persona física, a la que si ha actuado de buena fe  ha de reconocérsele el derecho a volver a participar en la vida económica y social, evitando su muerte civil.

2ª En la mayoría de las ocasiones, el concurso deviene de una situación de sobreendeudamiento, que en el caso de las empresas supone que la deuda existente es de tal magnitud que limita la capacidad de captar fondos para el financiamiento de proyectos de inversión rentables, por lo que la solución pasa por potenciar las medidas previas que faciliten la consecución de acuerdos de refinanciación o reestructuración de la deuda, incentivando al deudor y a los acreedores mediante estímulos positivos y negativos:

al deudor, a través de mecanismos como la paralización de ejecuciones, limitación de responsabilidad, programas de reestructuración de la deuda mediante auspicio público, exoneración del pasivo insatisfecho, o, por el contrario, pérdida de derechos u oportunidades, sanciones…; de lo que se trata es de que el deudor intente el acuerdo tan pronto como se plantea la situación, sin dilaciones que dificulten la solución; a los acreedores, mediante incentivos fiscales, apoyo financiero,  revalorización y compra de activos desvalorizados, la pérdida de privilegios o garantías, la igualación del crédito, incluido el de Derecho público, la limitación del principio de responsabilidad universal;

3ª En el caso de los consumidores, el sobreendeudamiento proviene fundamentalmente del préstamo solicitado para adquirir la vivienda: en las economías avanzadas, en los cinco años previos a 2007, la relación entre deuda e ingresos aumentó 39 p.p. de promedio y, cuando los precios inmobiliarios cayeron, provocando la crisis financiera mundial, la riqueza de los hogares se contrajo en relación con su nivel de deuda; al disminuir los ingresos y aumentar el desempleo, a esos hogares se les hizo más difícil cumplir con el pago de las hipotecas, convirtiendo en fenómenos de actualidad los incumplimientos generalizados, las hipotecas con patrimonio negativo (aquellas cuyo valor supera el valor del inmueble), las ejecuciones hipotecarias, las ventas forzosas… La respuesta habrá de pasar igualmente por la adopción de medidas que faciliten una solución previa al concurso (que en el fondo se limita a la liquidación de la vivienda, alguna propiedad que pudiera existir y el vehículo…).

Estímulos temporales mediante políticas macroecónomicas: política fiscal expansiva, incluyendo medidas de gasto público focalizadas en hogares con limitaciones financieras; estímulos monetarios orientados a disminuir la carga del servicio de la deuda…

Apoyo automático a los hogares mediante una red de protección social que proporcione transferencias a determinados sectores con balances deteriorados (seguro de desempleo, alquiler social…).

Asistencia al sector financiero para evitar la contracción del crédito y facilitar la refinanciación.

Apoyo a la reestructuración de la deuda de los hogares, estableciendo marcos para la reestructuración voluntaria y extrajudicial de la deuda (v.gr. mediante reducciones del valor contable, quitas porcentuales…) o poniendo en marcha programas de reestructuración con auspicio público.
Potenciando la dación en pago mediante incentivos fiscales.

Fomento la conversión del derecho de propiedad sobre la vivienda en un derecho protegido de arrendamiento.
Obligación de adjudicación del bien por el valor de tasación.

4º En todo caso, si las negociaciones previas no se producen o devienen ineficaces, la regulación del concurso debería tener en cuenta las siguientes pautas:

El principio de unidad de procedimiento y la imposibilidad de precisar en muchas ocasiones entre el endeudamiento comercial y el endeudamiento de consumo (muchas veces se solicita un préstamo personal para financiar la empresa, ya sea como capital inicial o como fondo de operaciones) aconseja que las actuaciones preconcursales y el concurso de la persona física se regulen en la propia Ley Concursal -EDL 2003/29207-, sea mediante preceptos específicos en el reciente Título X, sea en un Título ad hoc, bien mediante un procedimiento común con singularidades para el deudor consumidor, bien mediante dos procedimientos en función de si las deudas provienen o no del desempeño de una actividad empresarial o profesional.

El procedimiento debería regirse por la simplicidad y la agilidad en la tramitación, a modo de expediente de jurisdicción voluntaria mercantil:

El presupuesto objetivo sería la situación de insolvencia, en los términos del art. 2 LC -EDL 2003/29207-.

La solicitud debería consistir en una petición sencilla, suscrita por abogado y en la que el deudor expusiera su situación de insolvencia, las causas que le han abocado a la misma y la solución propuesta, debiendo acompañar:

Relación de bienes y derechos de los que sea titular;

Relación de acreedores;

Procedimientos en los que sea sujeto activo o pasivo, con indicación de las ejecuciones contra su patrimonio y estado en que se encuentran

Propuesta o plan de pago de sus créditos.

Si concurren los requisitos exigidos y se acompaña la documentación necesaria, el Juez dictará auto declarando el concurso y nombrando administrador, con los siguientes efectos:

La declaración de concurso dará lugar a la suspensión de las ejecuciones durante el plazo que se fije.

El administrador designado elaborará una relación de todos los bienes y derechos que integran el activo, una relación de todos los créditos indicando su orden de prelación y una propuesta de pago, que podrá coincidir con la presentada por el deudor o ser distinta en atención a las comprobaciones realizadas.

El Secretario judicial pondrá de manifiesto el informe a los acreedores, que podrán presentar objeciones fundadas en la indebida exclusión o inclusión de algún bien o derecho o en la incorrecta exclusión, inclusión o calificación de algún crédito, debiendo expresar en escrito razonado los hechos y fundamentos en los que se basa la objeción y la prueba de la que se pretenda valer para acreditar la procedencia de la modificación propuesta.

El Secretario judicial citará al concursado, a la administración concursal y a los impugnantes a una comparecencia, que se celebrará ante el Juez del concurso y tendrá por objeto resolver sobre las objeciones presentadas; si existiera acuerdo, se dará por concluido el acto y se introducirán las modificaciones que procedan en la relaciones de bienes y/o en la lista de acreedores; en otro caso, se practicará la prueba propuesta y admitida en el propio acto, tras lo cual quedarán los autos conclusos para sentencia.

Una vez resueltas las objeciones, o si no existieran, se convocará a las partes a una comparecencia en la que, con la mediación del Juez, tratarán de llegar a un acuerdo sobre el pago de las dudas, con las esperas o quitas que se consideren oportunas, o sobre el modo de liquidación del patrimonio; la  aprobación del acuerdo requerirá el voto favorable del 51% del pasivo presente, en el que se incluirán sin distinción todos los acreedores, cualquiera que fue su clase o privilegio.

Si no se alcanzase ningún acuerdo, el Administrador procederá a la liquidación del patrimonio del deudor para el pago de los créditos conforme al orden de prelación legalmente establecido.

En el caso de que el deudor no cumpliere el acuerdo alcanzado, cualquiera de los acreedores podrá solicitar la liquidación.
Como alternativa a la intervención judicial, cabría acudir a la mediación en los términos actualmente previstos en los arts. 231 y ss. LC -EDL 2003/29207-, con homologación judicial del acuerdo alcanzado.

A los efectos de negociar y lograr un acuerdo de pago o de liquidación del patrimonio, deberá estarse al principio de igualdad entre los acreedores, sin diferencias en función del origen o garantía de la deuda, en particular los créditos de Derecho público, que habrían de someterse a la decisión mayoritaria de los acreedores.

La introducción de mecanismos de exoneración de deudas insatisfechas para el deudor de buena fe, con los debidos requisitos y controles para evitar tanto la profesionalización del deudor como supuestos de abuso, se considera un incentivo importante de cara a fomentar el cumplimiento de sus obligaciones por parte del deudor, incluida la inmediata solicitud de un acuerdo tan pronto como se constate la situación de insolvencia, y potenciar la sensibilidad del acreedor a la aceptación del acuerdo preconcursal o convenio concursal.

Sería conveniente que el procedimiento contemplara trámites y soluciones específicas para los siguientes tipos de deudores:
el deudor consumidor, a fin de posibilitar, primero, una tramitación más ágil, quizá con una primera fase desjudicializada, a través de un mediador privado o público (notarial o registral), y, segundo, una respuesta específica en relación con la vivienda habitual, mediante fórmulas que permitan mantener la propiedad (imposición de un plan de reestructuración obligatorio para ambas partes con un calendario de pagos y quitas, acceso a ayudas públicas…), o la conversión del negocio jurídico en otra figura (arrendamiento puro, arrendamiento financiero, dación en pago por el valor razonable del bien…).

El deudor, empresario, profesional o consumidor, que no tiene activo alguno ni posibilidad de obtenerlo, o el que tiene es despreciable o inembargable: habría que pensar si, previa declaración del deudor en tal sentido y una investigación de bienes, con auxilio judicial (tipo las indagaciones sobre insolvencia que se hacen habitualmente en la fase de instrucción o ejecución del proceso penal –pieza de responsabilidad civil- o en el proceso laboral), la constatación de dicha situación podría abrir un trámite tendente a valorar las causas que han generado la insolvencia, con intervención de los acreedores, de forma que, acreditado el carácter fortuito, se declarara la remisión del pasivo, condicionado a la mejora de fortuna en un determinado período y sin poder volver a disfrutar del beneficio en un plazo prudencial que se fijaría en función de las circunstancias y, en particular, de la cifra de pasivo insatisfecho.

LA LIBERACIÓN DEL REMANENTE DE DEUDAS PENDIENTES TRAS LA LIQUIDACIÓN DEL ACTIVO O “DISCHARGE”.

El análisis de la figura del perdón o remisión del pasivo insatisfecho obliga a examinar previamente los argumentos existentes a favor y en contra, para después abordar las distintas opciones legislativas, de las que es buena muestra la evolución habida en nuestro propio ordenamiento al compás, o más bien al rebufo de las demandas sociales, y, en última instancia,  la problemática suscitada en relación con el deudor consumidor y la enésima propuesta de reforma que, en el momento de escribir este artículo, está previsiblemente a punto de ver la luz.

Doctrinalmente suele distinguirse entre mecanismos propios e impropios de exoneración del pasivo en caso de insolvencia. Los primeros serían aquellos instrumentos que, previstos en la ley, tienen por objeto eximir al deudor del pago de las deudas que resten una vez liquidado el activo, con independencia de la voluntad de los acreedores y sin perjuicio de las modalidades que, sobre los sujetos beneficiarios, requisitos, condiciones y efectos, se recogen en los distintos sistemas de nuestro entorno jurídico, europeo y norteamericano; es lo que en la terminología anglosajona se conoce como “discharge” y que en nuestro ordenamiento se ha introducido, con matices, a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre -EDL 2013/178110-.

Constituirían mecanismos impropios aquellas figuras que, persiguiendo otra finalidad, producen en ciertas ocasiones el mismo efecto remisorio: el acuerdo extrajudicial de pagos o el convenio concursal, en el marco de los cuales el deudor y los acreedores pueden pactar una quita o, incluso, la exoneración parcial en función de según qué circunstancias, las consecuencias que se derivan de la conclusión del concurso ex art. 178.3 LC -EDL 2003/29207- por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (extinción de la persona jurídica y, por ende, de imposibilidad de reclamación por falta de sujeto pasivo al que poder imponer el cumplimiento de la obligación)…

III.A. Argumentos a favor y en contra de mecanismos propios de exoneración del pasivo insatisfecho.

La aparición de instituciones orientadas a facilitar una segunda oportunidad o “fresh start” mediante la remisión de las deudas pendientes ha dado lugar, doctrinal y legislativamente, a dos posiciones encontradas: la tesis privatista clásica, basada en los principios “pacta sunt servanda” (arts. 1091 y 1255 del Código Civil -EDL 1889/1-), que obliga a las partes a estar a lo acordado y cumplir la obligación asumida en los términos pactados, de forma que no cabe pensar en la liberación de una deuda no consentida por el acreedor, y la tesis social o de utilidad social, procedente del derecho anglosajón y que, partiendo del hecho constatado de que determinadas deudas no se van a poder pagar nunca, pretende impedir que el principio de responsabilidad patrimonial universal comporte la exclusión social del interesado y le impulse a abandonar o no retomar la actividad económica o a reanudarla de forma opaca.

Como argumentos en contra se suele aludir, por una parte, al riesgo de abrir la puerta al deudor profesional, bien porque decida asumir de manera irresponsable un endeudamiento excesivo, bien porque a sabiendas de tal beneficio lo utilice con una finalidad fraudulenta. Por otro lado, al riesgo de impacto en el sistema financiero y de encarecimiento del crédito que pudiera tener una la extensión de esta figura en un momento de grave crisis económica. Asimismo, se habla del riesgo de desincentivación de acuerdos precoconcursales o concursales, en la idea de que, ante la eventual liberación de una deuda que no puede pagar, el deudor no tendrá mayor interés en buscar un pacto con los acreedores. Finalmente, se menciona el posible efecto llamada que pudiera tener el “discharge”.

Sin embargo, la experiencia habida en otros países permite descartar tales razonamientos, profusamente utilizados por las entidades de crédito para oponerse a su introducción en España.

De ordinario, la concesión del beneficio se vincula a un examen previo sobre los motivos que condujeron a la situación, de manera que, solo si acredita la buena fe, o, dicho de otra manera, el carácter fortuito de la insolvencia, puede lograrse la exoneración que, además, está sujeta a condicionantes temporales que oscilan entre los 5 y los 10 años, por lo que no solo es que el riesgo de actuaciones irresponsables quede matizado,  sino que, por el contrario, la sujeción del beneficio al cumplimiento de determinadas exigencias puede influir en pro de una actuación empresarial o profesional ordenada u honesta y de una solicitud tempestiva del concurso, elementos en los que el deudor podría no estar interesado si no obtiene ninguna ventaja del respeto de la normativa y de una actuación diligente.

Lo mismo cabe decir respecto al supuesto impacto en el mercado financiero. Al hecho de que la simple posibilidad de condonación del pasivo puede estimular una concesión más responsable del crédito (préstamo responsable) y hace a las entidades de crédito coparticipes de los efectos derivados del sobreendeudamiento que han contribuido a generar, se añade el que, en la mayor parte de los casos, el deudor no va a poder pagar la deuda, ni en el marco concursal ni después, en tanto que, si tiene a su alcance una hipotética remisión, condicionada a ciertas exigencias como un plan de pagos parcial, puede verse estimulado a cumplir al menos en parte las obligaciones pendientes y, en todo caso, a actuar de manera diligente, lo que es beneficioso para el sistema en su conjunto y para el propio acreedor.

Y con relación a la aparente desincentivación para alcanzar acuerdos con los acreedores, baste recordar que, actualmente, es justo la inexistencia de mecanismos liberatorios lo que, sumado al principio de responsabilidad universal del art. 1911 CC -EDL 1889/1-, provoca la falta de interés de los acreedores en participar y aceptar cualquier negociación, movidos por la seguridad de que siempre podrán reclamar la totalidad de la deuda.

Precisamente, la inversión de posturas puede servir para promover una cultura de negociación que ahora no existe.

En suma, no existen razones de peso para seguir dilatando la regulación de mecanismos que impidan, en la práctica, que los que emprenden un negocio o se endeudan por motivos no deshonestos, queden indefinidamente atrapados por las deudas, como lo demuestra muchos países de nuestro entorno económico y jurídico (de facto, todos los de la Unión Europea salvo Croacia, Hungría y Bulgaria) los hayan acogido sin debilitar la cultura de pago, encarecer el crédito, poner en riesgo la estabilidad financiera o incidir negativamente en el número de convenios.

III.B. OPCIONES LEGISLATIVAS.

La condonación del pasivo insatisfecho o “discharge” constituye una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1911 CC -EDL 1889/1-, en virtud del cual el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros.

Aunque concebido como un instrumento por el que el deudor persona física queda exonerado de la deuda no pagada en el marco de un procedimiento de insolvencia, no existe obstáculo teórico para que puede extrapolarse al deudor persona jurídica, toda vez que, si bien en principio la conclusión del concurso por liquidación conlleva la extinción de la sociedad, nada debería impedir que una empresa viable pudiera optar por permanecer en el tráfico en lugar de desaparecer, condicionando o no su conservación a determinados requisitos.

Efectivamente, en el derecho comparado encontramos dos modalidades de remisión o perdón de deudas: el modelo norteamericano (donde se introdujo a través de la “Bankruptcy Act” de 1898), que se caracteriza por la liquidación inmediata del patrimonio no exento del deudor y la exoneración de las deudas que resten salvo las expresamente exceptuadas, de modo que los ingresos que el deudor pueda percibir en el futuro son inmunes a las deudas anteriores (“fresh start” propiamente dicho o “volver a empezar”), y el modelo europeo o modelo de la “rehabilitación”, que se fundamenta en la renegociación de las deudas en orden a la consecución de un acuerdo judicial o extrajudicial de pagos, con un período de prueba a lo largo del cual habrá de destinar parte de sus ingresos a amortizar el porcentaje de deuda que se pacte, tras lo cual, caso de cumplimiento, procederá el perdón del resto.

Mientras el primer modelo parte de la idea de que el fracaso de una empresa es un hecho natural en la vida económica sin que implique por sí una conducta irresponsable o temeraria y que si un hombre íntegro tiene mala suerte, ni la sociedad ni sus acreedores obtienen beneficio alguno bloqueando su capacidad productiva, el segundo se asienta en el principio “pacta sunt servanda” y en la idea de la responsabilidad por los propios actos.

En todo caso, el beneficio tiene un doble límite: subjetivamente, se circunscribe al deudor de buena fe, es decir, al deudor que supera el denominado “test de discharge”, y , además, en el segundo modelo, cumple las condiciones impuestas en el plan, programa o durante el período de observación; objetivamente, no alcanza a todas las deudas anteriores al concurso, sino que en general se excluyen del beneficio las que provienen de obligaciones alimenticias, extracontractuales, tributarias y de carácter sancionador.

Sobre esta base se han desarrollado diversas iniciativas como la Guía Legislativa sobre el régimen de insolvencia de UNCITRAL (adoptada el 24 de junio de 2004, recomendaciones 194 a 196), el “Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force” (“Draft” del Banco Mundial de octubre de 2012, sobre insolvencia de las personas físicas), la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, “Proyecto de informe conjunto sobre la integración social” (COM 2001, 565 final), la Resolución 2001/C, 364/01 del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2001, sobre control de crédito y endeudamiento de los consumidores, el Informe del grupo de expertos del Proyecto del “Procedimiento Best” sobre Reestructuración, Quiebra y Nuevo Comienzo de la Dirección General de Empresa de la Comisión Europea, de septiembre de 2003, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las

Regiones, de 5 de octubre de 2007, “Superar el estigma del fracaso empresarial” (COM 2007, 584 final), el Informe del grupo de expertos de la Comisión Europea de enero de 2011 “Una segunda oportunidad para los emprendedores: prevención de la quiebra, simplificación de los procedimientos concursales y ayuda para volver a empezar”, o la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Consejo Económico y Social de 12 de diciembre de 2012, sobre “Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial” (COM 2012, 742).

Más recientemente, el Directorio Ejecutivo del Fondo Monetario Internacional, a través de la Consulta del Artículo IV con España de 7 de julio de 2014, instó a las autoridades a redoblar los esfuerzos para reducir el sobreendeudamiento del sector privado, especialmente de las pequeñas y medianas empresas, y, en general, a considerar la posibilidad de instituir un régimen de insolvencia personal que permita comenzar de nuevo preservando al mismo tiempo la cultura de pago.

En esta última recomendación se plasman con claridad las dos cuestiones reiteradas a lo largo de los informes y documentos que se apuntan y que, si bien responden a conceptos distintos, no pueden ser examinadas aisladamente, el sobreendeudamiento y la insolvencia, lo que a su vez nos lleva a la necesidad de distinguir entre medidas preventivas y medidas resolutivas.

El sobreendeudamiento supone un endeudamiento excesivo o desproporcionado en relación con los ingresos; puede responder a una incapacidad de hacer frente a las deudas con los ingresos previsibles por circunstancias sobrevenidas o ajenas a la voluntad del deudor o, por el contrario, a la conducta irresponsable del propio deudor que asume obligaciones por encima de sus posibilidades. La insolvencia radica en la imposibilidad de hacer frente regularmente a las obligaciones comprometidas sin recurrir a mecanismos excepcionales de financiación o  la liquidación total o parcial de su patrimonio. Aun cuando el sobreendeudamiento puede conducir a la insolvencia, ni tiene por qué ser así en todo caso ni la insolvencia deriva únicamente del sobreendeudamiento.

En cualquier caso, el éxito de cualquier normativa que pretenda regular el problema de la insolvencia exige atender a ambas realidades, puesto que las medidas que puedan adoptarse para prevenir el sobreendeudamiento de particulares y empresas van a incidir cualitativa y cuantitativamente en la solvencia futura de unos y otras.

En este sentido y con la brevedad que impone la naturaleza de estas reflexiones, cabría aprovechar la tramitación del Proyecto de Ley actualmente en el Congreso para tratar de actuar en los dos frentes:

1º Medidas de carácter preventivo:

Si bien en los tres últimos años ya habido algunas iniciativas para fomentar el “crédito responsable”, imponiendo a las entidades de crédito  un especial deber de vigilancia de la solvencia del deudor, lo cierto es que la falta de consecuencias sancionadoras para el caso de infracción incide negativamente en los efectos prácticos de dichas normas.

Es verdad que, por la vía de profundizar en el principio general de actuación con arreglo a la buena fe ex art. 7 CC -EDL 1889/1- y fundamentalmente en relación con la comercialización irresponsable de productos híbridos complejos, los Tribunales han ido depurando las obligaciones que pesan sobre las entidades financieras como consecuencia del contrato y que no pueden limitarse a la mera labor de ejecución de la supuesta voluntad del cliente, previamente formada, sino que, dada la asimetría que caracteriza las relaciones entre ambas partes, les es exigible un plus de diligencia que impida la concesión irresponsable y puramente especulativa del crédito. Pero esa tarea de depuración que, hasta ahora y dada la ausencia de regulación específica, se centra en los arts. 78 bis y 79 de la Ley del Mercado de Valores -EDL 1988/12634-, en el principio de actuación legal y diligente ex art. 1256 CC o en la responsabilidad por la causación de un daño que no se tiene obligación de soportar contractual o extracontractualmente (art. 1902 CC), requiere un soporte normativo so pena de caer en una aplicación voluntarista y, por ende, susceptible de un excesivo margen de discrecionalidad.

Una posibilidad, apuntada por SENENT MARTÍNEZ, sería la de asimilar la infracción del deber de control o supervisión de la solvencia del cliente a los actos que generan o agravan la insolvencia, lo que a través del cauce de los arts. 164.1 LC -EDL 2003/29207- y del régimen de presunciones de los arts. 164.2 y 165 LC, podría llevar a calificar a la entidad de crédito como cómplice del concurso culpable, con los efectos previstos en el art. 172.2 y 3 LC.  Ciertamente, en los supuestos de temeridad cabría pensar en la asimilación propuesta, pero la agilidad del tráfico y la seguridad jurídica aconsejan una regulación específica.

En la misma línea cabría pensar en la pérdida de privilegios, en la calificación como subordinados o, incluso, en la reducción porcentual, de aquellos créditos concedidos en una situación o en unas circunstancias que introduzcan serias dudas sobre la capacidad de devolución o, simplemente, sin un estudio serio de solvencia previo. Piénsese en los préstamos concedidos durante la época del “boom inmobiliario” sobre la base de avales cruzados entre distintas personas, cada una de las cuales aparecía como fiador del resto.

Si a las medidas expuestas se añaden el control real en orden a que el préstamo no pueda exceder de determinado porcentaje de ingresos del prestatario o, cuando se concede con garantías reales, no pueda superar un ratio del valor razonable del bien gravado, junto a la extensión al conjunto de operadores financieros, presenciales, a distancia o por internet, cualquiera que sea el volumen del crédito, de las normas establecidas para las entidades de crédito clásicas (lo que evitaría la aparición y extensión del mercado usurario sumergido que existe actualmente), podrá avanzarse en la protección del deudor contra el sobreendeudamiento.

2º Medidas orientadas a facilitar la segunda oportunidad o “fresh start”.

Como ya se expuso, las medidas introducidas en los arts. 178.2 y 242.2.5º de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre -EDL 2013/178110-, orientadas en la buena dirección, son manifiestamente insuficientes para lograr el objetivo perseguido de recuperar para la actividad económica al deudor de buena fe.

El análisis de las iniciativas internacionales y de las medidas existentes en países de nuestro entorno, en relación con la experiencia obtenida, justifican una ordenación más ambiciosa, que podría fundarse en los siguientes puntos:

No tiene sentido limitar la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor persona física, y menos aún al deudor consumidor, puesto que las razones que explican la procedencia de esta institución son igualmente predicables de las pequeñas y medianas empresas (SRL o SRLU con determinado volumen de negocio).

El razonamiento de que la persona jurídica no precisa del “discharge” porque la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de su masa activa implica la inexistencia de sujeto pasivo de la obligación y, por ende, la extinción de las deudas (art. 178.2 LC -EDL 2003/29207-), parte de considerar necesaria en todo caso la apertura de la liquidación ex art. 143 LC, cuando lo cierto es que, primero, pueden existir otras soluciones a partir de la  exoneración de parte del pasivo que no hubieran sido aceptadas por los acreedores, y, segundo, la liquidación comporta la apertura de la fase de calificación, lo que constituye un factor desincentivador para ir al acuerdo extrajudicial de pagos.

Centrándonos en el concurso de la persona física, sea empresario o consumidor:

La remisión de las deudas insatisfechas procederá tanto cuando se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (incluso en el propio auto de declaración del concurso) o  por liquidación de la masa activa, como en el caso de concurso consecutivo.

Para la remisión del pasivo insatisfecho habría de exigirse al deudor un comportamiento que superara el filtro de honestidad o buena fe, sea porque no haya cometido actuaciones sancionables o porque se le imponga un deber positivo de actuar o colaborar (“test de discharge”):

No haya sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.

No haya incumplido en los últimos tres ejercicios la obligación del depósito de las cuentas.

No haya sido condenado como persona afectada por la calificación culpable de otro concurso.

No haya incumplido los deberes de información y colaboración en los términos exigidos en el art. 42 LC -EDL 2003/29207-.

No haya gozado de la exoneración en otro concurso concluido dentro de los últimos diez años.

En todo caso, será necesario un informe, bien del administrador concursal, bien del mediador, sobre las causas y el carácter fortuito y no culpable de la insolvencia.

En el caso de que se imponga un plan o programa de pagos o condiciones, unas y otras habrán de reducirse al mínimo y no podrán ser de tal naturaleza o entidad que, en la práctica, impidan o hagan excesivamente difícil su cumplimiento. En particular, no podrá condicionarse el beneficio a la satisfacción de todo o parte de determinados créditos, cualquiera que sea su clase.

El beneficio se extenderá a todas las deudas pendientes a la fecha de conclusión del concurso, con la sola excepción de las obligaciones alimenticias y de origen extracontractual.

Asimismo, el beneficio podrá ser invocado frente a los acreedores por los avalistas u obligados solidarios que formen parte de la unidad familiar (adviértase el problema de los avales de parientes en primer o segundo grado).

Debería fijarse un plazo prudencial dentro del cual la producción de alguno de los presupuestos exigidos para la concesión del beneficio provocaría su inmediata revocación.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Mercantil", el 1 de enero de 2015.

El concurso de las personas físicas. La liberación del pasivo insatisfecho del deudor persona física y el principio de responsabilidad patrimonial universal: La segunda oportunidad
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