El nuevo delito de administración desleal

La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- ha modificado el delito de administración desleal. Se deroga el delito societario y el nuevo tipo será aplicable a tipo de administradores, no sólo a los de las sociedades. El Legislador ha pretendido establecer una distinción más precisa e con el delito de apropiación indebida, que tanto ha ocupado a la jurisprudencia. Sin embargo, la redacción del Código Penal -EDL 1995/16398- plantea numerosos interrogantes, singularmente por su contenido genérico y abierto. En este trabajo se realizan algunas precisiones en torno a elementos básicos del nuevo tipo: Qué ha de entenderse por exceso en el ejercicio de las funciones de administración, qué conductas pueden ser constitutivas de delito, cuáles son los deberes de un administrador, si es posible el castigo de la omisión y, por último, qué debemos entender por «perjuicio».

I. Introducción

La responsabilidad penal del administrador, bien de una sociedad, bien de un patrimonio ajeno, tiene como marco punitivo de referencia el delito de «administración desleal», que ha sido objeto de una profunda modificación por la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370- (1).

El Legislador ha modificado el delito de administración desleal por dos motivos fundamentales: De un lado, porque no tenía sentido alguno que ese delito se regulara de forma exclusiva en el ámbito societario, cuando es patente que se trata de una infracción que se puede cometer en cualquier supuesto en que se administre un patrimonio ajeno, incluido un patrimonio público, lo que emparenta esta figura con la del delito de malversación; y de otro, porque la relación de este delito con el delito de apropiación indebida ha sido muy problemática y se ha aprovechado la reforma para tratar de distinguir de forma más clara ambas figuras (2).

Sin embargo, no faltan autores que se han mostrado críticos con la necesidad y oportunidad de la reforma. En esa posición se sitúa Conde Pumpido (3) quien ha afirmado que «la jurisprudencia ya había establecido una distinción segura entre la apropiación indebida en sentido propio y la apropiación por distracción y de estos dos tipos con el de administración desleal; que no existía una reclamación de la reforma por el mundo económico, forense o jurisdiccional, y que con la reforma no se gana en seguridad jurídica habida cuenta de los problemas que ha planteado en Alemania el precepto de referencia, incluso su constitucionalidad por falta de taxatividad».

II. Distinción entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal: Evolución jurisprudencial

La tortuosa relación entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal viene de antiguo. La apropiación indebida se tipificaba en el art.535 CP 1973 -EDL 1973/1704- y en realidad incorporaba dos acciones distintas: la apropiación y la distracción de bienes ajenos (4).

La jurisprudencia inicialmente no distinguió claramente ambas figuras y definía este delito de forma genérica como «la actuación de quien subvirtiendo las facultades que como poseedor le corresponden y abusando o traicionando la confianza en él depositada y aprovechando las facilidades que el contacto físico con la cosa de que se trate y la apariencia jurídica le deparan, asume facultades de disposición que sólo son genuinas y propias del dominio, haciendo suyas las cosas recibidas de su principal, incorporándolas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, o dándoles un destino diferente del convenido (5)».

Las sentencias posteriores fueron perfilando este tipo penal y sus dos modalidades de acción afirmando que la apropiación indebida se caracterizaba por la realización de un acto dominical por quien ha recibido lícitamente la cosa incumpliendo de forma definitiva la obligación de entregarla o devolverla y la distracción o gestión desleal se caracterizaba porque el autor daba a la cosa un destino distinto del que era exigible.

El delito de apropiación indebida tenía innegables limitaciones y no sancionaba muchos de los actos desleales que puede realizar un administrador razón por la que era necesario crear un tipo nuevo de administración desleal. En el derecho comparado existían dos modelos, bien la creación de un tipo genérico para todo tipo de patrimonios, bien la creación de tipos específicos para patrimonios concretos, y el Legislador optó por crear un tipo específico en el ámbito societario, En efecto, en el Código Penal de 1995 -EDL 1995/16398- se introdujo el delito de administración desleal dentro de los delitos societarios, imponiendo una pena sensiblemente inferior a la establecida para el delito de apropiación indebida (6), lo que obligó a un esfuerzo dogmático para deslindar ambos delitos.

Un primer hito de esta evolución jurisprudencial fue la STS 26-2-98 (caso Argentia Trust) (7), en la que gráficamente se describió la relación entre estos dos delitos como dos círculos secantes. Según esta sentencia hay actos de administración que pueden ser calificados alternativamente de apropiación indebida o administración desleal. Hay una amplia zona común a ambos delitos pero habrá también actos de administración desleal que no podrán calificarse de apropiación indebida. La relación entre los dos delitos tipos había de hacerse a partir del concurso aparente de normas, mediante la aplicación del principio de alternatividad, imponiendo la pena más grave en aquellos casos en que la conducta pudiera ser tipificada con arreglo a los dos delitos.

Una sentencia posterior, muy conocida al igual que la anterior, utilizó también la geometría para describir la relación entre ambos delitos. Se trata de la STS 29-7-02 (caso Banesto) -EDJ 2002/28164-, que describió la relación como la existente entre dos círculos tangentes. Según esta sentencia, el administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Por tanto, cuando el administrador realiza actos que persigan adjudicarse bienes de la sociedad se habrá realizado la acción típica del delito de apropiación indebida y habrá administración desleal en los demás casos.

Con posterioridad la jurisprudencia ha coincidido en afirmar que se trata de tipos penales distintos y se han ensayado distintas justificaciones para hallar un criterio de distinción seguro y válido. Haremos a continuación una apretada síntesis.

a) En la STS 915/2005 -EDJ 2005/116858- (8) se efectúa la distinción de ambos delitos a partir del tipo de deslealtad (extensiva o intensiva) que realiza el autor. En la apropiación indebida el exceso que comete el sujeto activo es «extensivo», es decir, actúa fuera del ejercicio de sus funciones, superando manifiestamente los límites de sus facultades de administración o posesión. En cambio, en el caso de la administración desleal el exceso es «intensivo», dado que el administrador actúa como tal y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal, en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. En la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador sin superar los límites propios de su cargo (9).

b) Se ha pretendido justificar también la distinción de ambas figuras atendiendo al objeto, y un exponente de esta dirección doctrinal lo encontramos, entre otras, en la STS 462/2009, de 12 mayo -EDJ 2009/134676- (10).

c) Otro criterio diferenciador se ha intentado a partir de la idea de expropiación definitiva o temporal del bien administrado. Según esta tesis, en la apropiación indebida del derogado art.252 -EDL 1995/16398-, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. El que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. En ambos casos hay expropiación definitiva. Sin embargo, en la administración desleal del antiguo art.295 CP la conducta punible consiste en actos dispositivos de carácter abusivo que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Fundamentalmente la administración desleal sancionaría los usos temporales ilícitos, de menor gravedad que los de apropiación indebida.

d) Por último, otras sentencias han intentado establecer la diferencia a partir de la estructura de los tipos y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art.252 -EDL 1995/16398-, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art.295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos pues mientras que en la apropiación indebida del art.252 CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art.295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Después de esta larga evolución parece que el Tribunal Supremo para distinguir los delitos de apropiación indebida y administración desleal se ha decantado por un criterio que tiene en cuenta el grado de intensidad de la ilicitud del acto del administrador, de forma que habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa (11).

III. Los nuevos delitos de administración desleal y apropiación indebida

La reforma introducida por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- ha modificado los delitos de administración desleal y apropiación indebida. De un lado ha derogado el antiguo delito societario de administración desleal del art.295 CP -EDL 1995/16398- y, de otro, dentro del capítulo de las «defraudaciones» (Capítulo VI, del Título XIII, del Libro II), ha dado una nueva redacción a la Sección 2ª, que ahora se dedica al delito de administración desleal (art.252), y ha introducido una nueva Sección 2ª bis, integrada por los art.253 y 254, en la que se tipifica el delito de «apropiación indebida».

En el artículo 252 CP -EDL 1995/16398- se castiga con las penas de la estafa a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros se castiga como delito leve (multa de 1 a 3 meses).

La descripción típica del nuevo delito de administración desleal es muy genérica y obliga a precisar qué conductas abarca. A tal fin lo primero que debe hacerse, una vez más, es excluir de su ámbito las conductas calificables como apropiación indebida, que constituyen una conducta desleal con significado autónomo.

El art.253 CP -EDL 1995/16398- castiga a «los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido» y el 254 -EDL 1995/16398- sanciona a «quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena».

En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Nótese que del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración lo que refuerza la idea de que si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo sino que ha de administrarse, empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal. La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal.

La apropiación indebida es una actuación meramente fáctica, de hecho, en la que el administrador desborda claramente los límites del poder de administración, mediante la realización de actos de apropiación de los bienes que suponen un incumplimiento definitivo de la obligación de devolverlos o entregarlos.

Sentado lo anterior, el problema que plantea la nueva redacción del Código Penal -EDL 1995/16398- no es la de diferenciar la administración desleal de la apropiación indebida, sino determinar el ámbito de aplicación del nuevo delito de administración desleal.

IV. El principio de taxatividad en el nuevo delito de administración desleal

Como señala Adán Nieto (12) «el problema de la tipificación del delito de administración desleal es, precisamente, encontrar una fórmula legislativa que sea conforme con el principio de determinación y que a su vez sea capaz de abarcar la enorme variedad de casos en los que se ocasiona un perjuicio patrimonial infringiendo el deber de salvaguarda patrimonial que se tiene como consecuencia de la capacidad de disponer sobre un patrimonio ajeno».

El Código Penal de 1995 -EDL 1995/16398- optó por crear un tipo específico en el ámbito societario y se ha cambiado de criterio. El Legislador ha creado un tipo aplicable a toda clase de administradores lo que comporta un problema de taxatividad ya que necesariamente la descripción de la conducta punible tiene que ser muy genérica. En efecto, la redacción del nuevo delito es muy abierta y poco precisa, y esa deficiencia origina problemas interpretativos relevantes. Como ha señalado Maza Martín (13), «las consecuencias de un planteamiento como el que se propone son imprevisibles porque una fórmula tan abierta lo mismo puede dar lugar a una integración excesiva de supuestos en este tipo penal, como a la reacción contraria de rechazo en su aplicación, por parte de los Tribunales de Justicia, precisamente por esa excesiva amplitud, aplicando criterios muy restrictivos y exigentes, generando incluso ámbitos de impunidad precisamente derivados de esa falta de concreción».

En textos legislativos anteriores o extranjeros (14), en los textos de Anteproyectos y en proposiciones de la doctrina se ha definido el delito de administración desleal de forma más detallada, precisamente para acotar la acción punible. Veamos algunos ejemplos:

a) El antiguo art.295 CP -EDL 1995/16398- describía la administración desleal como «la realización de actos dispositivos fraudulentos o la contracción de obligaciones, en beneficio propio o de tercero y mediante el abuso de funciones».

b) En el derecho alemán la administración desleal tiene dos modalidades, el tipo de abuso y el tipo de infidelidad. El tipo de abuso que es el que corresponde con nuestro tipo penal está recogido en el parágrafo 266 del StGB que castiga a «quien abuse de la facultad que se le ha otorgado por ley, mandato de la Autoridad o negocio jurídico, de disponer de patrimonio ajeno o de obligar a otro, o lesione un deber que le incumbe de custodiar intereses patrimoniales ajenos, impuesto por la ley, mandato de la Autoridad, negocio jurídico o relación de fidelidad, y de este modo cause un perjuicio a los intereses patrimoniales que tenía a su cuidado (15)».

c) En el Proyecto de reforma del Código Penal del año 2007 -EDL 2007/685- se proponía un nuevo tipo de administración fraudulenta con el siguiente contenido: «El administrador de hecho o de derecho de una persona o de una sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes cuya administración le estuviere encomendada, contraiga obligaciones a cargo de su principal o de la sociedad, oculte beneficios obtenidos con ocasión del desempeño de su gestión o realice cualquier otro acto que implique deslealtad con aquéllos, causando directamente un perjuicio o frustrando un beneficio legítimo que exceda de cuatrocientos euros a su principal si se tratare de una persona física o a los socios si se tratare de una sociedad, o bien, en este último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administrare, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a seis años para el ejercicio de industria o comercio (16)».

d) Por último, existen propuestas doctrinales que han sugerido que el nuevo tipo precisara las conductas típicas. Baste citar Martínez Buján (17) y Ramos Rubio (18) como ejemplos de esta posición, en aras a garantizar la necesaria seguridad jurídica.

Como se puede apreciar por las citas anteriores, los distintos textos o propuestas introducen precisiones en las modalidades de acción (disponer, obligar, utilizar los bienes o los empleados, ocultar beneficios obtenidos, omitir realizar acciones tendentes a conservar o incrementar el patrimonio, etc.); también introducen precisiones en la infracción de los deberes de administración (existencia de un deber específico de actuar en los casos de omisión, abuso de funciones, abuso de facultades jurídicas de disposición autónoma, lesionar un deber de custodia, realizar cualquier otro acto que implique deslealtad causando un perjuicio); introducen matices en la voluntad del sujeto (disposición fraudulenta); detalles en la identificación del sujeto activo y pasivo (principal si se tratare de una persona física, socios si se tratare de una sociedad, o bien, en este último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administrare) o, por último, refieren acotaciones en torno al concepto de perjuicio (pérdida patrimonial, desaprovechamiento de la posibilidad fundada de obtener un beneficio, frustración de un beneficio legítimo).

Nada de esto se hace en el nuevo art.252 CP -EDL 1995/16398-. Aun cuando en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- se afirma que «a través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno», lo cierto es que el tipo penal no se refiere exclusivamente a actos dispositivos y define la conducta punible en base a tres elementos: a) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades; c) y causación de un perjuicio.

Y resulta curioso que se utilice esta técnica legislativa. En el nuevo delito concursal, modificado también por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, no se ha procedido de la misma forma. El art.259 -EDL 1995/16398-, en el que buena parte de sus modalidades típicas son supuestos de administración desleal pero cometidos en situación preconcursal o concursal (19), contiene una descripción detallada de los actos típicos (hechos de bancarrota y fraudes documentales), frente a la regulación anterior en la que se definía el concurso punible mediante una fórmula genérica: la causación o agravación dolosa de una declaración de concurso.

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- y relación con el nuevo delito concursal se ha justificado el cambio de orientación por la necesidad de «ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles» y parece ser que esa exigencia no ha preocupado al Legislador en el delito de administración desleal.

En definitiva, el nuevo art.252 CP -EDL 1995/16398- no es precisamente un modelo de ley de calidad, en la terminología del TEDH (20), y no es respetuoso con el principio de taxatividad exigible de toda norma penal. El nuevo precepto puede dar lugar a un incremento indebido de la litigiosidad ya que cualquier incumplimiento de un administrador puede justificar formalmente el inició de un proceso penal al no existir pautas seguras para deslindar los ilícitos civiles de los penales (21).

V. Algunos problemas interpretativos del tipo objetivo de administración desleal

1. Exceso en el ejercicio de las facultades de administración

Una de los interrogantes fundamentales del nuevo delito es determinar qué debemos entender por «exceso en el ejercicio de las facultades de administración». El exceso funcional constituye el específico desvalor de la acción punible (22). Se trata del elemento que define la acción ilícita.

En el derogado art.295 CP -EDL 1995/16398- no se utilizaba esa expresión sino la locución «abuso de funciones, disponiendo de los bienes o contrayendo obligaciones fraudulentamente». Puede observarse que el actual precepto es menos preciso que el anterior y la primera duda que se nos presenta es concretar si el exceso se refiere al indebido ejercicio de las facultades conferidas al administrador o si debe entenderse como la extralimitación de tales facultades, esto es, las acciones realizadas más allá o al margen de las facultades conferidas. Piénsese en un administrador que concede un préstamo a un socio cuando para tal acto se precisa la autorización de la Junta General o el caso del empleo de fondos del patrimonio en operaciones no autorizadas (23).

Según la Real Academia (24) abusar es «usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien» y excederse es «propasarse o ir más allá de la razonable». Siguiendo este criterio parece que por abuso debe entenderse el uso indebido de una facultad que se tiene mientras que el exceso es la extralimitación en el ejercicio de una facultad. Bien sabemos que la interpretación lingüística es insuficiente.

La falta de precisión del texto obliga a indagar de nuevo en la justificación del delito. Para unos «la administración desleal supone actuar dentro de las funciones del administrador, dentro de los límites, pero indebidamente ejercidas, lo que equivaldría a un ejercicio abusivo (STS de 17 de julio de 2005) -y esa es la posición actual de la jurisprudencia-. Para otro sector, actuar con abuso de las funciones propias del cargo o excederse en el ejercicio de esas funciones significa hacerlo sin respetar los límites de las atribuciones concedidas a los administradores por la ley o los estatutos sociales, y por tanto, sobrepasando los límites normativos establecidos (AN 13-4-05) (25)».

¿La nueva administración desleal comprende los excesos extensivos, los intensivos o ambos?

La expresión que utiliza el Código («excederse») parece referirse al exceso extensivo, a las conductas que vayan más allá de las facultades que el administrador tiene por lo que, de admitirse esta interpretación y como señala Castro (26), quedarían fuera del tipo todos los excesos intensivos que no conlleven apropiación ya que en el nuevo delito de apropiación indebida se ha eliminado toda conducta de distracción.

La posición contraria podría apoyarse en los actuales criterios jurisprudenciales. La STS 91/2013 -EDJ 2013/11098- (27), entre otras muchas, indica que «el administrador desleal (del art.295 -EDL 1995/16398-) actúa en todo momento como tal administrador, y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico» (28). Si la administración desleal sólo comprende los excesos intensivos también se reduciría el ámbito de aplicación del nuevo tipo al dejar fuera los excesos extensivos del administrador

A nuestro juicio, los dos criterios interpretativos son excluyentes y no satisfacen las necesidades de tutela penal por lo siguiente:

a) La distinción entre abuso intensivo y extensivo ha sido utilizada por el Tribunal Supremo fundamentalmente para distinguir la administración desleal (CP art.295 -EDL 1995/16398-) de la apropiación indebida, al considerar que la disposición fraudulenta de bienes en beneficio del administrador o de un tercero es siempre una actuación fáctica que queda fuera de los poderes del administrador (29).

b) En el derogado art.295 CP -EDL 1995/16398- se utilizaba la expresión «abuso de las funciones propias del cargo» y precisamente la referencia al cargo enfatizaba que el exceso o abuso debe producirse precisamente sobre estas funciones. El nuevo tipo utiliza, sin embargo, una expresión más genérica e imprecisa, (los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas) que permite considerar que la ilicitud del administrador no sólo se produce cuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado. En efecto, cuando el tipo exige un administrador con facultades provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, define la cualidad del sujeto activo y no la conducta típica. La conducta consiste en la actuación indebida del administrador, el exceso en el ejercicio de esas facultades, y el exceso puede ser tanto el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado.

c) Desde la justificación político-criminal del delito, en la administración desleal se reprueba una conducta que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con el patrimonio administrado. «El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones (30) que como administrador le exigen las distintas normas por las que se rige su función. Desde esta óptica, resulta irrelevante que el administrador ejerza sus funciones de forma indebida o realice actos para los que no está autorizado con daño para el patrimonio administrado.

Se ha insistido en que el delito de administración desleal consiste en el abuso de una facultad limitada de administración, de forma jurídicamente válida y eficaz en la esfera externa (frente a terceros), pero que viola deberes existentes en la esfera interna (en la relación del autor con el titular del patrimonio) (31). Sin embargo, lo que castiga el nuevo tipo es el «exceso», por lo que no es preciso que el acto sea jurídicamente válido, es decir, que el administrador actúe dentro de los límites autorizados. Lo que se debe comprobar es que el administrador actúe como tal y lo puede hacer tanto ejerciendo indebidamente competencias que tiene atribuidas como extralimitándose en el ejercicio de tales competencias. Lo que se requiere no es que el administrador esté facultado para realizar ese acto, sino que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros. En ambos casos existe una violación de los deberes exigibles en la relación interna (de administrador y administrado) y un perjuicio, requisitos suficientes para colmar las exigencias del tipo.

La falta de claridad del nuevo precepto obligará a los tribunales a tomar una posición. Ramos Rubio (32) señala que se deberían haber atendido algunas enmiendas propuestas en el Senado para mejorar el precepto, indicando expresamente que el delito podía cometerse por acción y por omisión y que, dentro de la acción, debería haberse previsto tanto el uso indebido de facultades como la extralimitación. Pero ya sabemos el resultado final. Las necesidades de tutela de la norma obligan, a mi juicio, a una interpretación amplia ya que no hay argumentos sólidos para lo contrario. Ciertamente al sostener esta posición no se nos oculta que se producirán problemas concursales, ya que muchos actos que realice el administrador extralimitándose en sus funciones pueden ser constitutivos de otros delitos pero, en tal caso, habrá de aplicarse la norma concursal que proceda. Lo que no parece razonable es excluir conductas que la amplia fórmula empleada por el Legislador no excluye.

2. Actos del administrador relevantes penalmente

El segundo interrogante que nos sugiere la conducta típica del nuevo delito de administración desleal es determinar qué actos o conductas son relevantes penalmente.

Como precisión previa debe ponerse de relieve que el sujeto activo del delito no es el administrador del patrimonio, sino cualquier persona que tenga facultades para administrar, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento.

Tradicionalmente se han venido considerando como supuestos de administración desleal actos dispositivos o de asunción de obligaciones como los siguientes: Enajenación a terceros de bienes administrados por precio inferior al real o de mercado, auto concesión de préstamos en condiciones más favorables que las de mercado, concesión de préstamos de dudoso cobro sin adoptar las garantías ordinarias para favorecer a los prestatarios, afianzamiento con el patrimonio administrado de deudas personales del administrador, adjudicación de contratos en favor de oferentes que ofertan peores condiciones que alguno de los demás partícipes en el concurso o reconocimiento de créditos ficticios.

Todos los ejemplos anteriores se refieren actos dispositivos o de contracción de obligaciones y su inclusión en el delito de administración desleal era obligada porque en el derogado art.295 CP -EDL 1995/16398- los actos susceptibles de administración desleal eran precisamente los dispositivos y de contracción de obligaciones.

Según la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- con la reforma se ha pretendido sancionar los excesos en el ejercicio de las facultades de disposición sobre patrimonio ajeno (33). Sin embargo, el tenor literal del nuevo tipo no precisa las modalidades de acción. A pesar de lo que se diga en la Exposición de Motivos, el art.252 CP -EDL 1995/16398- no concreta qué actos pueden calificarse de excesivos por lo que, en principio, el exceso del administrador puede predicarse de cualquier acción realizada en el contexto de las facultades de administración, lo que nos lleva a la posible inclusión de muchas otras acciones.

Imaginemos un sinfín de conductas, que sin ser actos dispositivos o de asunción de obligaciones, suponen quebranto de los deberes del administrador y pueden causar perjuicio al patrimonio administrado: La revelación de secretos; la violación de las normas de competencia y, en general, el incumplimiento de las leyes aplicables en el concreto sector de actividad; la adopción de una decisión perjudicial al patrimonio por existir un conflicto de intereses omitido conscientemente; la adopción de una decisión sobre el patrimonio sin tomar en consideración una información que debió tenerse en cuenta y que estaba a su disposición, causando un perjuicio al patrimonio administrado; la desatención absoluta de sus obligaciones por el administrador o, la participación en negocios especulativos o de riesgo elevado.

La ausencia de toda precisión en relación con los tipos de las modalidades de acción permite sostener, en principio, que cualquier actuación indebida del administrador, con quebranto de sus deberes y que cause un perjuicio al patrimonio administrado, puede ser constitutiva de delito.

La cuestión se complica, además, porque el exceso en el ejercicio de las facultades, que es la forma de determinación de la conducta típica, obliga a poner el acento y el foco de análisis en las facultades del administrador. No se puede saber si hay exceso si no se tiene una idea precisa de cuáles son las facultades y las correlativas obligaciones del administrador.

Y este es otro de los problemas del nuevo delito, precisamente el que llevó a plantear en Alemania su posible inconstitucionalidad, ya que la determinación de esas facultades es en extremo problemática.

3. Las facultades y deberes del administrador

Para concretar los deberes de cualquier administrador ha de acudirse a su título constitutivo (ley, negocio jurídico, encomienda de la autoridad) (34) y también a principios generales, porque las normas que regulan los deberes de los administradores son normas genéricas y poco precisas. Ni siquiera existe una definición de la función de administrar.

Valga el art.1889 CC -EDL 1889/1- que al establecer la forma de actuación del gestor de negocios ajenos utiliza la fórmula de la «diligencia de un buen padre de familia», el genérico art.1094 CC al disponer que el que «está obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un padre de familia» o el art.1104 CC que con carácter general que en el cumplimiento de las obligaciones cuando éstas no determinen la diligencia que ha de prestarse «se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia» (35).

En esta labor nos puede servir de referencia la vigente Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RD Leg 1/2010, de 2 julio -EDL 2010/112805-, en la que se perfilan y detallan los deberes de un administrador. Si bien esta ley limita sus efectos al ámbito societario, sus criterios, debidamente ponderados y adaptados a las singularidades de cada situación, pueden servir de referencia o parámetro para determinar los deberes de cualquier administrador.

La Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- distingue con precisión entre el deber de diligencia y el deber de lealtad. El deber de diligencia supone el cumplimiento de los deberes exigibles para una adecuada administración, consiste en el cumplimiento de lo que haría idealmente y en función de las circunstancias concretas «un ordenado empresario o un buen padre de familia». Esta ley indica que el deber de diligencia comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, la adopción de las medidas adecuadas de dirección y control, un nivel de dedicación adecuado y la obtención y utilización de la información en cada caso necesaria para el acto de gestión de que se trate (36).

El deber de lealtad comprende, por su parte, la actuación de buena fe y en interés de la sociedad (o patrimonio). Estos principios se integran, a su vez, por las siguientes obligaciones: Ejercitar las facultades de acuerdo con los fines para los que han sido concedidas; guardar secreto sobre informaciones, datos, informes o antecedentes a los que se haya tenido acceso en el ejercicio del cargo; abstenerse de decidir cuando exista conflicto de intereses con el patrimonio administrado y actuar bajo el principio de responsabilidad personal tomando las decisiones con independencia sin atender a las injerencias de terceros y adoptar las medidas necesarias para evitar conflictos de intereses en la toma de decisiones (37).

El catálogo de obligaciones es muy amplio y la aplicación del nuevo delito obliga, según se ha expuesto, a sumergirse en el análisis de normas extrapenales, no siempre precisas.

Identificada la acción y los deberes del administrador, se ha de determinar si existe o no exceso funcional y esa búsqueda es circunstancial, mediante el análisis individualizado de cada caso. Para afrontar este problema nos puede servir de referencia la experiencia alemana, ya que el tipo introducido por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- ha tenido como modelo el Código Penal alemán.

Siguiendo a Bacigalupo (38) en Alemania se ha discutido si el poder del administrador debía ser de una determinada extensión y se concluyó afirmando que no era una cuestión no relevante. También se ha discutido el tipo de infracción que debe cometerse para la exigencia de responsabilidad penal. La jurisprudencia alemana ha venido exigiendo que se trate de una infracción «grave, evidente, cierta, clara, incuestionables, indiscutible, indudable y manifiesta». Nuestro Código Penal -EDL 1995/16398- tampoco hace referencia a este problema por lo que no parece procedente exigir algo que el tipo no exige. Debe existir certeza sobre la existencia de la infracción, debe ser manifiesta e indudable y debe poder vincularse causalmente con el perjuicio, pero no es necesario que sea de una determinada gravedad máxime si se tiene en cuenta que los perjuicios inferiores a 400 euros constituyen delito leve.

En un estudio de Remón Peñalver (39) y en referencia a la jurisprudencia alemana y se afirma que para valorar el incumplimiento del deber debe atenderse a factores variados. Así en el caso de sociedades «se debe confrontar la conducta enjuiciada con el objeto social de la entidad, la inadecuación de la acción atendiendo a la situación de la entidad, la transparencia de la decisión, los motivos de la decisión y si dicha actuación responde a una lógica económica dentro de las actividades desarrolladas por la sociedad en el marco de su funcionamiento». El citado autor refiere en materia bancaria una sentencia del TS sec 1ª 6-4-00, en la que se argumentó «que los negocios bancarios son negocios de riesgo y que la ponderación de riesgos frente a distintas posibilidades no resulta contrario al deber a pesar de que el negocio resulte deficitario, siempre y cuando dicha ponderación se haya efectuado cuidadosamente». Se cita también la sentencia 15-11-00 en la que se afirmó que para valorar la existencia de gestión desleal de un patrimonio ajeno deben ponderarse en todo caso «las labores de información y comprobación». Se añade que en el ámbito de particulares deben valorarse «los antecedentes en la gestión, la forma de operar vinculada a la transparencia de la operación, la inadecuación de la acción atendiendo a la situación del administrado, los motivos de la decisión, la repercusión de la administración atendiendo al patrimonio del administración y el perfil del administrado en cuanto a la asunción de riesgos»

Mención especial merecen los negocios de riesgo (40). El riesgo es consustancial a la actividad empresarial y un negocio de riesgo aunque cause un perjuicio no tiene por qué generar responsabilidad. El criterio más adecuado para determinar si un negocio de riesgo conlleva exceso funcional y es merecedor de reproche penal no es que cause un perjuicio, que será un requisito siempre necesario, sino si ha existido un riesgo desautorizado, es decir, un riesgo tan elevado que sea incompatible con el interés del patrimonio que se administra (41).

En este tipo de negocios se precisa que el administrador tenga la conciencia de que se realiza un negocio que sobrepasa los límites de la «relación interna» que le une con el administrado y, por tanto, las facultades que le ha otorgado la ley, los Estatutos, o el contrato. El negocio de riesgo será contrario al deber de diligencia cuando «l resultado perjudicial es tan elevado que resulta intolerable en el marco de una gestión diligente» (42).

La experiencia alemana pone de manifiesto que determinar si ha existido o no exceso en el ejercicio de las funciones de administrador no es en muchos casos una tarea sencilla y la respuesta sólo puede ser circunstancial y vinculada a las situaciones concretas de cada caso.

En resumen, cualquier actuación del administrador que infrinja cualquiera de sus deberes, bien por mal uso de sus facultades, bien por extralimitación, puede ser constitutiva de delito de administración desleal, siempre que se anude a un perjuicio. Sin embargo, la infracción del deber y la producción de un perjuicio son requisitos necesarios pero no suficientes para la tipicidad de la conducta. Es necesario vincular la acción con la noción de fraude, con la noción de deslealtad. Esta vía me parece la más idónea para evitar un desbordamiento del tipo.

Si bien es cierto que el actual art.52 CP -EDL 1995/16398- no ha recurrido a calificativos como «fraudulento o abusivo» el nuevo delito está sistemáticamente ubicado en el capítulo de las «defraudaciones» por lo que, aun no existiendo ningún elemento subjetivo del injusto, entiendo que el exceso del administrador debe vincularse con la idea de fraude, entendida como una actuación objetivamente contraria al patrimonio del administrado. La deslealtad ha de vincularse, además, con la culpabilidad. El delito del que venimos hablando es doloso y no cabe su comisión imprudente, por lo que quedará fuera del ámbito punitivo la actuación negligente. La infracción del deber debe ser conocida y querida por el autor. Lo característico de este delito es la producción intencionada de un perjuicio económico mediante el exceso en las facultades de administración. La noción de fraude y la actuación conscientemente contraria y perjudicial al patrimonio administrado son elementos del tipo que pueden servir para fijar los límites de la norma penal.

4. Las conductas omisivas

Otro de los problemas más significativos del nuevo art.252 CP -EDL 1995/16398- es si abarca o no a las conductas omisivas.

Con carácter general los delitos de resultado admiten en su ámbito la omisión (43), de conformidad con lo establecido en el art.11 CP -EDL 1995/16398-, que establece los presupuestos a que ha de ajustarse la llamada omisión impropia o comisión por omisión.

Sin embargo, no faltan autores que ante el silencio del nuevo precepto, que nada dice sobre comportamientos omisivos, consideran que la omisión no es punible. En tal posición se sitúa Castro (44) quien considera que el art.252 CP -EDL 1995/16398- tipifica el exceso, que requiere una conducta activa, no el defecto en el ejercicio de las facultades. Sostiene que, de admitirse lo contrario, se estaría sancionando la simple infracción de un deber y que a favor de esta interpretación juega el que la modalidad omisiva contenida en el art.252.2 del Proyecto -EDL 2007/685- haya sido suprimida en la tramitación parlamentaria.

En otra posición se sitúa Remón Peñalver (45) «quien estima que omitir intencionadamente el cumplimiento de las obligaciones del administrador con menoscabo del administrado podría tener cabida en el artículo 252 del Código Penal -EDL 1995/16398-».

Para abordar este problema debemos recordar que la administración desleal se ha desarrollado a través de dos modalidades, el tipo de abuso y el tipo de infidelidad, que son las que se contienen en el Código Penal alemán y que han servido de referencia para la reforma de nuestro texto legal.

El tipo de infidelidad, que se mantiene en el código germano, ha sido muy criticado porque se incorporó en la época nacional socialista y, al parecer, fue un instrumento utilizado para privar de sus bienes a los judíos. Este tipo ha sido muy polémico y se afirmó que infringía el principio de taxatividad hasta el punto de que dio lugar a un reclamación constitucional resuelta por la STCo 23-6-10, que declaró la constitucionalidad de la norma, no tanto porque cumpliera con las exigencias del principio «rex certa», sino por la labor de precisión realizada durante décadas por la jurisprudencia.

En el caso de España el Anteproyecto (46) incluyó los dos tipos (abuso e infidelidad) pero en la tramitación parlamentaria se suprimió la segunda de las modalidades de acción. En efecto, en el Anteproyecto, junto al exceso en el ejercicio de funciones, se describía como conducta punible «quebrantar el deber de velar por el patrimonio ajeno causando un perjuicio a aquél cuyo interés patrimonial debe salvaguardar».

No ofrece duda de que el tipo de infidelidad suele cometerse mediante omisión por lo que la supresión de esta modalidad sugiere, en una primera lectura, que la omisión no es punible, aunque también puede sostenerse la posición contraria, que el tipo de abuso, por su generalidad, permite incluir los supuestos que cabría castigar a través del tipo de infidelidad. La supresión estaría justificada, según esta posición, para clarificar el texto resultante y evitar problemas concursales entre ambas modalidades de administración desleal.

Ahora bien, la enmienda (47) que suprimió el tipo de infidelidad justificó el cambio en que la fórmula empleada en el Anteproyecto era amplia e infringía el principio de taxatividad pero esa justificación no resulta de utilidad alguna para conseguir la correcta interpretación del texto finalmente aprobado.

El interrogante que se nos plantea es de muy difícil resolución y baste citar a algunos autores para constatar esta dificultad.

Martínez Buján (48), haciendo recomendaciones sobre el contenido que habría de tener la nueva norma, recomendaciones que no han sido atendidas, dicho sea de paso, consideraba que determinados comportamientos omisivos deberían dar lugar a responsabilidad penal en comisión por omisión y cita casos como el administrador que por silencio permite la prórroga de un contrato altamente desventajoso y la del administrador que no paga una deuda con el consiguiente perjuicio para al administrado que tiene que hacer frente a intereses y costas. Sin embargo consideraba que el tipo penal debía contener algún tipo de cláusula para incorporar conductas omisivas y ya sabemos que el art.252 CP -EDL 1995/16398- nada dice al respecto.

Nieto (49) sugería que para evitar una formulación genérica del tipo de infidelidad y para sancionar los casos más frecuentes en la práctica, consideraba que las omisiones punibles son dos: Desaprovechar una posibilidad cierta de incrementar el patrimonio y no evitar una lesión al patrimonio administrado» pero también era partidario de que estas omisiones se incluyeran expresamente en el tipo.

Es muy aventurado dar una respuesta. El tenor literal del precepto sugiere que en el tipo sólo caben conductas activas ya que el término «excederse» puede entenderse en tal sentido pero al tipificar el delito de forma tan vasta y genérica parece que el designio del legislador es evitar cualquier laguna de punibilidad (50). La respuesta a este problema puede alcanzarse si analizamos la norma desde la perspectiva del bien jurídico protegido.

El Tribunal Supremo (51) viene afirmando que el delito de administración desleal ataca, más que al patrimonio en sí mismo, a su explotación. En palabras del alto tribunal tendría «una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador». Aunque estas afirmaciones se hicieron para caracterizar el delito societario del art.295 CP derogado -EDL 1995/16398-, valen también para el nuevo delito de administración desleal. En este delito el bien jurídico protegido no es el patrimonio en sentido estático sino dinámico. El administrador debe ser leal y diligente no sólo para conservar el patrimonio sino también para incrementarlo, si entra dentro de sus funciones, y estos objetivos, que conforman los deberes de un diligente administrador, no se cumplirían si éste deja de actuar, si no defiende el patrimonio, si no lo incrementa o, incluso, si no cumple con las obligaciones de velar por él, en sus distintas manifestaciones y posibilidades. La pasividad puede ser tan nociva para una diligente administración como la actuación indebida.

Desde la perspectiva del bien jurídico y de las necesidades de protección del tipo penal deberían quedar incluidas las omisiones del administrador contrarias a los deberes de fidelidad y diligencia que causen un perjuicio al patrimonio administrado. Ahora bien, las omisiones sólo pueden ser punibles cuando se cumplan las exigencias del art.11 CP -EDL 1995/16398-, singularmente que exista un deber jurídico específico de actuar (52).

5. Incumplimientos de deberes específicos de vigilancia

Mención especial merece el análisis del administrador que tiene un deber de vigilancia sobre el patrimonio y lo incumple. Los deberes de vigilancia pueden ser muy variados: Obligaciones de control en todo tipo de actividades cuando existe división de funciones; deberes del administrador, directivo o empleado que tiene facultades de prevención (penales, blanqueo de capitales, accidentes laborales); facultades de vigilancia propias de todo administrador o facultades conferidas a un órgano de vigilancia específico, como el del Consejo de Vigilancia del derecho alemán, que ya se ha introducido limitadamente en el derecho español (53), etc.

La violación de los deberes específicos de vigilancia estaba expresamente prevista en el art.252.2 CP del Anteproyecto, en el que se sancionaba «quebrantar el deber de velar por el patrimonio ajeno causando un perjuicio a aquél cuyo interés patrimonial debe salvaguardar». Se recogía en nuestro Código el llamado tipo de «infidelidad» del derecho alemán.

Se ha dicho que la sanción de esta conducta tenía sentido en el derecho alemán porque en su derecho societario existe el Consejo de Vigilancia (54), institución ajena a nuestro derecho de sociedades, y ese fue uno de los argumentos para que el CGPJ recomendara la supresión del art.252.2 -EDL 1995/16398- del Proyecto -EDL 2007/685-, que fue efectivamente suprimido.

Ahora bien, la eliminación de este segundo apartado, como ya dijimos con anterioridad, no obliga necesariamente a considerar que el Legislador haya pretendido excluir ese tipo de comportamientos de la sanción penal. El Informe del CGPJ (55) al Anteproyecto puede servir de explicación. En dicho Informe se decía que el tipo de infidelidad propuesto era muy amplio hasta el punto de que podía abarcar al tipo de abuso y plantear problemas concursales, razón por la que se proponía la supresión. Y, en efecto, se procedió a la supresión pero, en vez de mantener el tipo de abuso en los términos del Anteproyecto (56), se modificó ampliando su ámbito, tal y como venimos comentando a lo largo de este trabajo, de forma que no puede afirmarse que los incumplimientos de deberes de vigilancia del patrimonio que causen un perjuicio queden al margen del nuevo tipo penal.

Si admitimos la tipicidad de las omisiones, no cabe duda que el incumplimiento de deberes específicos de vigilancia puede ser una conducta típica siempre que se cause un perjuicio al patrimonio administrado, pero una afirmación semejante se nos antoja excesiva. Debe buscarse algún criterio para limitar la amplitud del tipo.

Entiendo que el incumplimiento de ese deber de vigilancia debe estar vinculado con las funciones de administración. En las organizaciones empresariales es frecuente la división de funciones y la encomienda de funciones de vigilancia específicas, desvinculadas de la función de administrar el patrimonio o la empresa. Son funciones sectoriales o fragmentarias, que deben quedar excluidas del delito de administración desleal y tal fin resulta de especial significación el concepto de autoría que se utilice.

Es cierto que el nuevo precepto no indica literalmente que el sujeto activo del delito deba ser el administrador del patrimonio sino que lo identifica como una persona con facultades de administración, por lo que es el contenido de las facultades lo que identifica al sujeto activo. El sujeto activo del delito es la persona que tenga facultades para administrar el patrimonio, sea cual sea la denominación del cargo (apoderado, gestor, albacea, tutor, administrador etc.) y sea cual sea el origen del mismo (legal, judicial, testamentario, contractual etc.), pero no puede equipararse el deber de control, que tiene muchas modalidades, con el ejercicio de facultades de administración. El nuevo delito está orientado a sancionar la administración desleal y no el incumplimiento de múltiples deberes de control y vigilancia que pueden atribuirse a personas que no tengan la condición o función de administradores.

VI. Concepto de perjuicio

El último elemento del tipo objetivo es la producción de un perjuicio. Debe existir una relación de causalidad entre el exceso funcional y la producción del perjuicio. La duda interpretativa surge a la hora de determinar qué debemos entender por «perjuicio en el patrimonio administrado».

Desde la perspectiva del bien jurídico protegido por el delito, el concepto de perjuicio debe ser amplio pero debe ser patrimonial (57). Ya hemos dicho que en la administración desleal se protege el patrimonio aunque en sentido dinámico, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de un beneficio o ganancia.

No ofrece duda que por perjuicio debemos entender una disminución patrimonial, pero existen también otras situaciones perjudiciales para el patrimonio que pueden ser calificadas de perjuicio.

Nos puede servir de referencia la Exposición de Motivos del Proyecto de Modificación del Código Penal de 2007 -EDL 2007/685- cuyas consideraciones siguen siendo útiles por más que en texto finalmente aprobado no se recogiera el párrafo que a continuación trascribimos: «Existe perjuicio patrimonial, no solamente cuando la actuación desleal determina una reducción del activo o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin autorización o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja prescribir los créditos frente a terceros que debió haber cobrado); sino también cuando su actuación, de un modo no autorizado o contrario a los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que se hubiera adjudicado al bien o valor conforme a la decisión de los órganos sociales, los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio (por ejemplo, mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden cumplir la función económica que se habría obtenido mediante una gestión leal y autorizada del patrimonio; mediante el préstamo no autorizado a terceros o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas al interés social o personal, de modo que se limita las facultades de disposición sobre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas negras de fondos que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado) (58).

Conviene recordar a este respecto la STS 915/2005 -EDJ 2005/116858- (59) en la que ya se anticipaba que el concepto de perjuicio no debe limitarse a aquel que se determina por un saldo negativo contable, sino que han de atenderse a otros factores como la licitud de la acción o la finalidad perseguida por el autor.

En conclusión, la amplia fórmula del Legislador permite incluir todo tipo de perjuicios tales como la disminución patrimonial, la frustración de un incremento patrimonial o la aplicación del patrimonio a un fin no autorizado o contrario a los intereses del administrado (60).

NOTAS:

1.- Otros delitos de administración desleal encontramos en los siguientes preceptos: art.259.1 a 5 -EDL 1995/16398-, para situaciones concursales y pre-concursales; art.466 y 467 -EDL 1995/16398- sobre deslealtad profesional de abogados y procuradores y art.432 y 433 -EDL 1995/16398- sobre malversación de caudales públicos.

2.- En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, se justifica la reforma de la siguiente forma: El Código Penal de 1995 -EDL 1995/16398- había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado. La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida.

3.- Conde Pumpido-Tourón, Cándido. Observatorio de Derecho Penal Económico 2014 de la cátedra de investigación financiera y forense de la Universidad Rey Juan Carlos-KPMG. El nuevo artículo 252 del Anteproyecto de Código Penal, una nueva versión de la apropiación indebida y de la administración desleal. Diario la Ley nº 8350, 9 de Julio de 2014.

4.- Esta situación fue reconocida tardíamente por la jurisprudencia. En la STS 14-3-94 se advirtió que el tipo del art.535 -EDL 1995/16398- contenía dos acciones, la clásica de apropiación de dinero o bienes y otra, referida exclusivamente al dinero, que se produce mediante una gestión desleal «cuando habiéndose recibido una cantidad de dinero se distrae de cualquier forma».

5.- TS 25-2-74 y 28-2-75.

6.- La administración desleal, tipificada en el art.295 CP -EDL 1995/16398-, estaba castigada con pena de 6 meses a 4 años de prisión y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, mientras que la apropiación indebida del art.252 CP -EDL 1995/16398- se castigaba con pena de 6 meses a 3 años de prisión, en el tipo básico, y con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, en el caso de los subtipos agravados (CP art.250 -EDL 1995/16398-).

7.- TS 867/2002, de 29 julio (Pte: José Antonio Martín Pallín) -EDJ 2002/28164-. «Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes. El administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal -EDL 1995/16398- no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal (...). Por último cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente diferenciado de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero. Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad».

8.- TS 915/2005, de 11 julio. Pte: Miguel Colmenero Luarca -EDJ 2005/116858-.

9.- En el mismo sentido el TS 841/2006, 17 julio, Pte: Melgar Sánchez -EDJ 2006/282123- y el TS núm 565/2007, 4 junio, Pte: Colmenero Luarca -EDJ 2007/70189-.

10.- En el TS 462/2009, de 12 mayo, (Pte: Manuel Marchena Gómez) -EDJ 2009/134676- se refiere la existencia de posiciones doctrinales que establecen la diferencia entre ambos delitos en razón del objeto. Se afirma que «En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP -EDL 1995/16398- se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 -EDL 1995/16398- abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.»

11.- En TS 476/2015 (Pte. Jorge Barreiro) -EDJ 2015/136065- y en TS 719/15 (Pte. Sánchez Melgar) -EDJ 2015/220958- se afirma que «tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio -EDJ 2013/140101-, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 CP -EDL 1995/16398-) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en elart. 295 del CP -EDL 1995/16398- comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal». En la misma dirección, TS número 435/2016, de 20 de mayo (Pte: Moral García) -EDJ 2016/75158-, con cita de las SSTS 517/2015, de 17 de junio -EDJ 2015/161460- y 656/2013, de 22 de julio -EDJ 2013/140101-, afirma que «la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador».

12.- Corporate Governance y administración desleal. Casos y problemas de derecho comparado europeo. Foffani, Luigi y Nieto Martín, Adán.www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/270/260

13.- Maza Martín, José Manuel. Observatorio de Derecho Penal Económico 2014 de la cátedra de investigación financiera y forense de la Universidad Rey Juan Carlos-KPMG. El nuevo artículo 252 del Anteproyecto de Código Penal, una nueva versión de la apropiación indebida y de la administración desleal. Diario la Ley nº 8350, 9 de Julio de 2014.

14.- En Austria el delito de administración desleal se tipifica en el art.152.1 CP -EDL 1995/16398- con el siguiente texto: «El que intencionadamente abuse de una facultad concedida por la ley, por encargo de la autoridad o por negocio jurídico para disponer del patrimonio ajeno o para obligar a otro, y por ello le cause a éste un perjuicio patrimonial, será castigado con una pena de prisión de hasta seis meses o con multa de hasta 360 días».

En Portugal se tipifica un delito de administración desleal y otro de administración dañosa. La Administración desleal está prevista en el art.224.1 CP -EDL 1995/16398- de la siguiente forma: «Quien, habiéndole sido confiado, por ley o por acto jurídico, el encargo de disponer de intereses patrimoniales ajenos o de administrarlos o fiscalizarlos, causare a esos intereses, intencionalmente y con grave violación de los deberes que le incumben, un perjuicio patrimonial importante, será castigado con pena de prisión de hasta tres años o con pena de multa». La administración daños se tipifica en el art.235 -EDL 1995/16398- con el siguiente tenor literal: «El que, infringiendo intencionalmente normas de control o reglas económicas de una gestión racional, provoque daño patrimonial importante en una unidad económica del sector público o cooperativo será castigado con la pena de prisión de hasta 5 años o con pena de multa de hasta 600 días».

15.- El tipo de infidelidad se regula en el parágrafo 266 (Untreue) del Código Penal Alemán con el siguiente texto: «El que abuse de una facultad para disponer sobre un patrimonio ajeno o para obligar a otro, concedida por la ley, por encargo de la autoridad o por negocio jurídico, o lesione un deber de defender intereses patrimoniales ajenos que le incumbe, fundado en la ley, en un encargo de la autoridad, en un negocio jurídico o en una relación de confianza, y por ello causa un perjuicio a aquel cuyos intereses patrimoniales tenía que cuidar, será castigado con pena de prisión de hasta cinco años o con multa».

16.- Vid. BOCG (Congreso de los diputados) de 15 de enero de 2007: Proyecto de LO 121/000119, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -EDL 2007/685-.

17.- Martínez Buján Pérez, Carlos. Pasado, presente y futuro de los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXV (2015). ISSN 1137-7550: 457-566. En este trabajo se propone la siguiente redacción: «(...) el que, infringiendo el deber de cuidar un patrimonio y abusando de las facultades jurídicas de disposición autónoma que posee, sin realizar una conducta de apropiación indebida, utilice los bienes o los empleados que presten su servicio a dicho patrimonio o contraiga obligaciones a su cargo, y como consecuencia de ello cause un perjuicio a ese patrimonio. Existe perjuicio no solo cuando se produce una pérdida patrimonial sino también cuando se desaprovecha la posibilidad fundada de obtener un incremento patrimonial esperado, así como cuando se frustra el fin perseguido por el titular del patrimonio. El delito se comete también si el autor omite realizar las acciones tendentes a conservar o incrementar el patrimonio, cuando le incumbía un deber específico de hacerlo». Podrá imponerse una pena inferior (...) si, atendiendo al valor del perjuicio causado o a la situación económica de la víctima, el hecho fuese de escasa gravedad.

18.- El nuevo delito de administración desleal. Carlos Ramos Rubio. Comentario a la Reforma del Código Penal de 2015. Ed. Thomson Reuters Aranzadi. Págs. 535 y 536. Este autor refiere las insuficiencias del texto aprobado y sugiere que «habría sido conveniente- como propusieron en el Senado los dos Grupos Parlamentarios aludidos (GPEPG y GPS)-sancionar expresamente las principales conductas de abuso, tanto por acción como por omisión de forma que, en el primer grupo, quedaran claramente castigadas tanto la extralimitación en las facultades de disposición del patrimonio administrado o de contracción de obligaciones a cargo de éste, como la utilización indebida de bienes y recursos del patrimonio que se administra, y, en el segundo grupo, tanto el consciente desprecio de las posibilidades razonablemente seguras de incrementar el patrimonio como la omisión consciente de la conducta razonablemente posible y necesaria para evitar una lesión al patrimonio administrado.»

19.- El nuevo art.259 CP -EDL 1995/16398- define los hechos de bancarrota, castigando a quien: 1ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. 2ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. 3ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. 4ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios. 5ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

20.- Sobre el principio de calidad de la ley restrictiva de derechos fundamentales se pronuncian, entre otras, las SSTEDH siguientes: Caso Silver, S 25-3-83 -EDJ 1983/7174-; Casos Wilde, Ooms y Versyp, S 18-6-71 -EDJ 1971/1-; Caso Müller, S 24-5-88 -EDJ 1988/10471-; Caso Salabiaku S 7-10-98; Caso Golder S 21-2-75 -EDJ 1975/1-; Casos Huvig y Kruslin S 24-4-90 -EDJ 1990/12360-); y Caso Malone S 2-8-84 -EDJ 1984/6856-).

21.- En igual sentido se pronuncia Carlos Ramos Rubio en Comentario a la Reforma Penal de 2015. Ed. Thomson Reuters Aranzadi, página 432. Afirma que «(...) se corre el riesgo de una eventual declaración de inconstitucionalidad del tipo penal por su falta de taxatividad, además de exponer a los profesionales gestores de activos patrimoniales a serios riesgos derivados de eventuales reclamaciones de responsabilidad penal.»

22.- Ricardo Mata Martín. Delitos societarios: Administración desleal y demás figuras delictivas. Pág. 349. Dentro del libro Empresa y Derecho Penal (I). Cuadernos de derecho judicial. Madrid 1998. Ed. Consejo General del Poder Judicial.

23.- En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica número 121/000065 por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre -EDL 2007/685- en EDM UN se hacía referencia a la concesión de préstamos no autorizados o la utilización no autorizada de bienes sociales como supuestos propios de la administración desleal. (Boletín Oficial de las Cortes Generales- Congreso de los Diputados- X Legislatura. Serie A. Número 66. 14 de Octubre de 2013)

24.- Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Vigésimo primera edición. Tomo I. Págs. 15 y 929.

25.- Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 10/1995 de 24 de Noviembre del Código Penal, de 8 de Enero de 2013. Página 225.

26.- Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo III, Artículo 252. Abraham Castro Moreno. Pág. 205. Ed. Thomson Reuters Aranzadi.

27.- STS 91/2013, de 1 febrero (Pte: Manuel Marchena Gómez)

28.- En igual sentido Faraldo Cabana, Patricia. Los delitos societarios. Tercera Parte. Del delito de administración Fraudulenta al de administración desleal del patrimonio ajeno. Páginas 384-385. 2ª edición. Editorial Tiran t Lo Blanch.

29.- Esta afirmación es en sí muy discutible porque es perfectamente posible que esa actuación se realice cuando el administrador tenga formalmente facultades de disposición sobre el bien enajenado. Se ha utilizado, por tanto, la expresión «abuso extensivo» para definir situaciones de «abuso intensivo», razón por la que este criterio de diferenciación ha sido sustituido o complementado para caracterizar la apropiación indebida, como el de «incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa».

30.- La represión penal de las actividades económicas irregulares (Especial referencia a las falsedades contables y laadministracióndesleal). Joseá Antonio Martín Pallín. Cuadernos de Derecho Judicial2-2003. Ed. Consejo General del Poder Judicial.

31.- Rodríguez Montañés T. La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios. Madrid 1997.

32.- Opus. Cit. Nota 21.

33.- Vid. Nota 2.

34.- Según Antonio Gili Pascual la enumeración de los títulos del administrador tiene la ventaja de excluir las gestiones de patrimonio ajeno basadas exclusivamente en una relación de confianza pero al enumerar como título la «encomienda de autoridad» podrían producirse problemas concursales con el delito de malversación. Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. 2ª edición. «Administración desleal genérica. Incidencia en la apropiación indebida y otras figuras delictivas (arts. 252 y siguientes CP)». Antonio Gili Pascual. Páginas 772-773. Editorial Tirant Lo Blanch.

35.- Algunos otros ejemplos de normas reguladoras del ejercicio de facultades de administración son los siguientes: Art.164 CC -EDL 1889/1- «los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria». Art.270 CC «el tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia». En los art.271 y 272 CC se establecen las acciones para las que el tutor necesita autorización judicial. En relación con el concurso el art.35.1 LCon, 22/2003, de 9 de julio -EDL 2003/29207-, dispone que «los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal».

36.- Art.225 y 226 RD Leg 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-.

37.- Art.227 y 228 RD Leg 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-.

38.- Enrique Bacigalupo Zapater. Observatorio de Derecho Penal Económico 2014 de la cátedra de investigación financiera y forense de la Universidad Rey Juan Carlos-KPMG. El nuevo art.252 del Anteproyecto de Código Penal, una nueva versión de la apropiación indebida y de la administración desleal. Diario la Ley nº 8350, 9 de Julio de 2014.

39.- Remón Peñalver, Enrique. Administración desleal y apropiación indebida tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo. Páginas 8-9 https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp...

40.- El art.226 RD Leg 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, en relación con la discrecionalidad empresarial, esencial para analizar la diligencia exigible en negocios de riesgo, dispone lo siguiente: 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 -EDL 2010/112805-.

41.- Carlos Aguilar Fernández. Negocios de riesgo y administración desleal. Trabajo presentado en FIDE.

42.- Faraldo Cabana, Patricia. Vuelta a los hechos de bancarrota; El delito de insolvencia fraudulenta tras la reforma de 2015. La Ley Digital. 4405/2015. 28/04/2016

43.- El art. 11 CP -EDL 1995/16398- dispone lo siguiente: Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

44.- Abraham Castro Moreno. Comentarios prácticos al Código Penal. E. Thomson Reuters. Pág. 206.

45.- Opus. Cit. Nota 39.

46.- El texto del Proyecto de Ley Orgánica número 121/000065 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre -EDL 2013/181589-, en su apartado segundo, se incluía una segunda modalidad típica, que fue suprimida durante la tramitación parlamentaria y cuyo texto era el siguiente: 2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar». (Boletín Oficial de las Cortes Generales- Congreso de los Diputados- X Legislatura. Serie A. Número 66. 14 de Octubre de 2013)

47.- Boletín Oficial Congreso de los Diputados. Congreso. Serie A, número 66-2, de 10/12/2014. Enmienda 160 formulada al Anteproyecto de Ley por el Grupo Parlamentario IU, ICV-EUiA. CHA: La izquierda plural. En esta enmienda se propuso, entre otras cosas, la supresión del tipo de infidelidad, con la siguiente justificación: «Tal y como dice el informe del CGPJ se trata de una fórmula amplia e indeterminada que infringe el principio de taxatividad».

48.- Pasado, presente y futuro de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida. Martínez-Buján Pérez, Carlos. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXV (2015).

49.- Nieto Martín A. El delito de administración fraudulenta. Barcelona 1996

50.- El castigo de las omisiones no es ajeno al delito de administración desleal. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto, al explicar el concepto de perjuicio, se hacía referencia a omisiones que debían ser penalizadas, tales como «sin autorización o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja prescribir los créditos frente a terceros que debió haber cobrado». Opus cit. Nota 42.

51.- TS núm 91/2013, de 1 febrero (Pte: Manuel Marchena Gómez) -EDJ 2013/11098-.

52.- Esa misma posición se mantiene en Pasado, presente y futuro de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida. Martínez-Buján Pérez, Carlos. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXV (2015). Página 562.

53.- En los art.478 s de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- se regula el «consejo de control» de la Sociedad Anónima Europea.

54.- En el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal se afirma lo siguiente: «El mantenimiento del referido tipo de infidelidad en Alemania pretende solventar los problemas que se presentarían para aplicar el otro tipo -el de abuso de poderes- a los miembros desleales del Consejo de Vigilancia».

55.- Informe del CGPJ, página 202. Opus. Cit. Nota 54.

56.- El art.252.1 del Proyecto de Ley Orgánica número 121/000065 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre -EDL 2013/181589-, decía lo siguiente: «Serán punibles con las penas del artículo 249 -EDL 1995/16398- ó, en su caso, con las del artículo 250 -EDL 1995/16398-, los que teniendo facultades para disponer sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

57.- En igual sentido Castro Moreno, Abraham. Opus. Cit. Número 44. Pág. Número 207.

58.- BOCG (Congreso de los diputados) de 15 de enero de 2007: Proyecto de Ley 121/000119 Orgánica, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal -EDL 2007/685-.

59.- TS núm 915/2005, 11 julio. Pte: Miguel Colmenero Luarca -EDJ 2005/116858-

60.- Este es el contenido que debería abarcar el perjuicio de este tipo delictivo según Martínez Buján. Opus .cit. nota 48.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de septiembre de 2016.

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