Aún cuando la existencia de terceros garantes pudiera parecer en todo caso beneficiosa para el acreedor hipotecario, en ocasiones le provocan indeseadas complicaciones. En el presente artículo, con base en un detenido análisis de las resoluciones dictadas por nuestros tribunales y por la DGRN[1], se analizan los problemas que en el proceso de ejecución provoca la circunstancia de que el bien hipotecado pertenezca a un tercero distinto al deudor, así como que existan fiadores.
Problemas que origina en el proceso de ejecución que el bien hipotecado pertenezca a un hipotecante no deudor
1.-Imposibilidad de que en el procedimiento hipotecario el ejecutante pueda percibir cantidades por encima de la cobertura hipotecaria aunque haya sobrante
2.- Silencio legal acerca de si se puede iniciar o continuar una ejecución hipotecaria cuando el bien pertenece a un hipotecante no deudor en concurso
3.- Problemática acerca de la necesidad demandar al deudor en el procedimiento hipotecario cuando el bien pertenece a un hipotecante no deudor: especial referencia al supuesto en que el deudor está declarado en concurso
Problemas que origina la existencia de un fiador personal
1.- Falta de legitimación pasiva del fiador en el procedimiento hipotecario y problemática acerca de cómo alegar la misma en el proceso de ejecución
2.- Dudosa necesidad de notificar al fiador el saldo deudor antes de iniciar un procedimiento hipotecario y exigencia de notificarle la demanda ejecutiva si se quiere iniciar un proceso posterior contra él
3.- Intervención adhesiva simple del fiador en el procedimiento hipotecario
4.- Problemática acerca de demandar a los herederos del fiador en el proceso de ejecución del art. 579 de la LEC cuando el mismo ha fallecido antes del incumplimiento del deudor
Discriminación de los garantes en el proceso de ejecución: prerrogativas legales que solo resultan aplicables al deudor
1.- Mayor porcentaje para que el ejecutante se adjudique el inmueble solo cuando este constituye la vivienda habitual del “deudor” y no de otro ejecutado
2.- Limitación de las costas únicamente al “deudor”
3.- Rebaja de la parte embargable del sueldo solo al deudor que haya perdido su vivienda habitual hipotecada y no al fiador cuya vivienda embargada se haya subastado
4.- Derecho a liberar la vivienda habitual hipotecada sin consentimiento del acreedor únicamente al “deudor”
Medios de defensa del hipotecante no deudor y del fiador
1.- Legitimación para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas del contrato de hipoteca, aun cuando el deudor no sea consumidor, pero no para instar la anulabilidad por vicios de consentimiento del deudor
2.- Resarcimiento del perjuicio causado en caso de pago o ejecución de sus bienes
A.- Resarcimiento del hipotecante no deudor: subrogación en la posición del acreedor frente al deudor y fiador
B.- Resarcimiento del fiador
a.-Acción de regreso y derecho de subrogación
b.- Acción de reintegro
Problemas que origina en el proceso de ejecución que el bien hipotecado pertenezca a un hipotecante no deudor
Imposibilidad de que en el procedimiento hipotecario el ejecutante pueda percibir cantidades por encima de la cobertura hipotecaria aunque haya sobrante
El hipotecante no deudor es aquel que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena[2], su responsabilidad se limita al inmueble de su propiedad hipotecado y, a diferencia del deudor o del fiador, no es un obligado al pago[3], por lo que, en caso de ser insuficiente la garantía hipotecaria, el acreedor no se puede dirigir contra el resto de su patrimonio.
Cuando en el momento de la enajenación forzosa el bien hipotecado perteneciere a persona distinta al deudor (hipotecante no deudor o tercer poseedor), la cantidad percibida por el ejecutante en el procedimiento hipotecario nunca podrá exceder de la cobertura hipotecaria, por lo que, en el caso de que una vez pagados los acreedores posteriores, todavía hubiere sobrante, este se devolverá al titular del bien en el momento de la subasta aunque se siguieren debiendo cantidades al acreedor, lo que compelerá a este a iniciar otro proceso contra el deudor y en su caso contra el fiador (nunca contra el hipotecante no deudor ni tercer poseedor) para cobrar el resto.
Por el contrario, cuando el bien sea propiedad del deudor el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de concurso (art. 692.1 LEC).
El Registrador debe calificar que el valor de lo vendido o adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso a disposición de los acreedores posteriores (art. 132.4.º LH) o, si el deudor está declarado en concurso, a disposición del Juez que tramita el mismo[4], en otro caso, denegará la inscripción del decreto de adjudicación.
La DGRN[5]. ni siquiera permite que el ejecutante pueda utilizar el exceso de la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos (principal, intereses y costas) para cubrir la deuda correspondiente a otro, dado que el Registrador debe asegurarse de que en ninguno de los conceptos se ha sobrepasado la cantidad asegurada. En el caso de que sea una misma entidad la que ostente la condición de ejecutante en el procedimiento hipotecario y de acreedor posterior en el Registro por otra carga, tampoco podrá cobrar por encima de la cobertura hipotecaria por este motivo, sin perjuicio del sobrante que le corresponda, no para satisfacer esa primera deuda, sino la posterior que garantiza el segundo gravamen.
Asimismo, la DGRN tampoco permite que cuando el ejecutante haya solicitado la adjudicación «por la cantidad que se le deba por todos los conceptos» en el decreto de adjudicación se haga constar que quedan pendientes de pago cantidades por encima de la cobertura hipotecaria. En la Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 2018 (BOE de 5 de noviembre) se plantea la cuestión de si la expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» (arts. 670 4 y 671 de la LEC) comprende la totalidad de la deuda reclamada o solo la parte de esa deuda que no exceda de los límites de responsabilidad hipotecaria de la finca por cada uno de los conceptos. La DGRN considera que «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante, de manera que si el acreedor opta por esta alternativa, el ejecutado perderá la propiedad de la finca, pero la deuda quedará totalmente extinguida, sin perjuicio de que, si existen terceros con derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca, habrá que analizar si lo reclamado por el acreedor por los diferentes conceptos de deuda excede o no de los respectivos límites de responsabilidad hipotecaria. Si sobrepasa la cobertura hipotecaria, el exceso deberá depositarlo a disposición de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca para el pago de sus créditos, en los términos que prevé el art. 692 de la LEC. Además, si el bien hipotecado en el momento de la enajenación fuere propiedad de un tercero (hipotecante no deudor o tercer poseedor), del tenor de este precepto se infiere que se deberá entregar al mismo el sobrante que exceda de la cobertura hipotecaria, después de pagados los acreedores posteriores o si estos no existieren, y ello aun cuando se siguieren debiendo cantidades al acreedor.
[1] No es ocioso reseñar que la DGRN ha sido suprimida en la nueva organización del Ministerio de Justicia (art. 2.2 del Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales).
[2] Normalmente el hipotecante no deudor ostenta un derecho de propiedad aunque también puede ser un usufructuario anterior a la constitución de la hipoteca (AP de Barcelona, Sección 19ª, Auto núm. 215/2015 de 3 junio).
[3] Sentencia 18/2009, de 3 de febrero (rec. 3128/2002) (SP/SENT/445701).
[4] Resoluciones de la DGRN de 28 de noviembre de 2007 (SP/SENT/535027) y de 8 de noviembre de 2012 (SP/SENT/704999).
[5] RDGRN de 24 de junio de 2014 (SP/SENT/779861).
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