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El autor analiza, entre otros puntos clave, cómo la mera inexigibilidad del crédito, tras la declaración de concurso, no debiera afectar al evento garantizado por el interés de demora.

Los intereses de demora post concursales en el concepto de deuda originaria del crédito hipotecario

Tribuna Madrid

En el presente artículo procederemos a analizar la posible inclusión de los intereses de demora de los créditos con garantía hipotecaria, devengados tras la declaración de concurso, en el concepto de “deuda originaria” recogido anteriormente en el apartado quinto del artículo 155. Pago de créditos con privilegio especial, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y ahora en el apartado primero del artículo 213 Destino del importe obtenido [i], del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal.

En el caso de los intereses de demora, no se cuenta aún con jurisprudencia al respecto, al contrario de lo que sucede respecto de los intereses ordinarios devengados tras la declaración de concurso y no insinuados como crédito contingente con privilegio especial, en relación con los cuales tenemos las sentencias del Tribunal Supremo 112/2019, de 20 de febrero y 227/2019, de 11 de abril, que constituyen jurisprudencia, en cuanto a la necesidad de insinuación como crédito contingente sin cuantía propia con la calificación de privilegio especial de los intereses ordinarios devengados a partir de la declaración de concurso, para su cobertura “hasta donde alcance la respectiva garantía”, de conformidad con los anteriores artículos 59 y 92.3º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Respecto a los intereses de demora, la situación es diferente, contándose con una única sentencia al respecto, la antes citada del Tribunal Supremo, núm. 227/2019, de 11 de abril, según la cual, tras la declaración de concurso, no se produce el devengo de intereses de demora, residenciándose en su fundamento de derecho segundo, la justificación de esta falta de devengo en la existencia de “una imposibilidad legal de pago”, puesto que, según dicha sentencia del Tribunal Supremo, “declarado el concurso, los créditos concursales que formen parte de la masa pasiva, conforme al art. 49 de la Ley Concursal 22/2003, quedan afectados a la  a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones”. Como hemos comentado, al contrario que en el caso anterior referido a los intereses ordinarios devengados tras el concurso, el postulado de esta sentencia 227/2019 respecto a los intereses de demora, no tiene consideración de jurisprudencia, por lo que dicha exclusión podría no ser pacífica.

En contra de la exclusión prevista en la sentencia, podrían ser alegados varios argumentos que pasaremos a exponer.

Falta de afectación al evento desencadenante del interés de demora.

En este punto pasaremos a analizar como la mera inexigibilidad del crédito, tras la declaración de concurso, no debiera afectar al evento garantizado por el interés de demora.

La ratio fundamental de la sentencia del Tribunal Supremo 227/2019, para excluir del concepto de deuda originaria los intereses de demora post concursales, reside en la imposibilidad legal de pago, respecto a lo cual cabe alegar que nos encontraríamos frente a una inexigibilidad meramente procesal, por el propio funcionamiento de la institución concursal, en cuanto a la suspensión general de pago de créditos, inexigibilidad legal de carácter procesal, que no obsta la efectiva producción del supuesto de hecho que las partes, en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, recogido en el artículo 1255 del Código civil, pactaron para la producción del devengo de los intereses moratorios, que era la producción de un hecho objetivo como es la falta de pago en el plazo pactado.

En la medida que la producción del evento desencadenante del devengo de los intereses de demora se ha producido (falta de cumplimiento en plazo) y que su garantía esté recogida expresamente dentro de la cifra y concepto garantizado por la hipoteca, y estando recogido expresamente en la legislación concursal, al igual que para los intereses ordinarios (la ley no hace distinción), el devengo y atención “hasta donde alcance la respectiva garantía”, artículos 59 y 92.3º de la anterior Ley Concursal 22/2002, actuales artículos 152.2, “hasta donde alcance el valor de la garantía”, y artículo 281.1.3º (mismo tenor que el anterior 92.3º), ambos, del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/2020, podría considerarse contrario a lo previsto en la Ley Concursal en estos artículos, el argumentar una inexigibilidad legal para eliminar estos intereses de demora, devengados tras la declaración de concurso, del montante de crédito garantizado, expresamente reconocido.

El evento desencadenante de los intereses de demora, la falta de pago en plazo convenido, tiene una producción convencional, usualmente anterior a la situación concursal y no parecería adecuado que, sin previsión legal al respecto, la cual sí existe expresamente en la Ley Concursal para proscribir el devengo de intereses de los créditos tras la declaración de concurso, con su correspondiente excepción para los garantizados con privilegio especial hasta donde alcance la garantía, se corrija la base contractual desencadenante de su producción, falta de producción de pago en plazo, con la extensión de un efecto general del concurso, inexigibilidad del crédito según la sentencia del Tribunal Supremo 227/2019, para interrumpir el cómputo de un evento ya producido y desconocer su cobertura con la reserva de garantía que la hipoteca o prenda supone.

Supuesto ya previsto por la ley.

Otro argumento de contradicción de la ausencia de devengo de intereses de demora tras la declaración de concurso, defendida por la sentencia del Tribunal Supremo 227/2019 por la imposibilidad legal de pago a causa de la inexigibilidad de los créditos, podría ser que el supuesto en realidad ya está contemplado por la Ley Concursal cuando prevé el cese general de devengo de intereses a causa de la situación concursal.

Cuando la ley ha previsto el cese general de devengo de intereses y ha realizado la correspondiente excepción respecto a los intereses devengados hasta donde alcance la garantía, ya ha tenido en cuenta la eventual inexigibilidad de los créditos tras la declaración de concurso. Si la ley expresamente ha previsto el cese del devengo general de intereses y establecido una excepción, no cabría volver a reinterpretar el artículo sobre la base de un hecho ya previsto por la norma, al estar la excepción dentro de la normativa concursal que da pie a la sentencia a considerar el efecto anudado a la inexigibilidad concursal del crédito.

Constando ya en la norma concursal el efecto del cese de la producción de intereses tras la declaración de concurso y su excepción hasta donde alcance la garantía en que la deuda originaria consista, no cabría establecer una nueva consecuencia, la ausencia de devengo de intereses de demora, sobre un presupuesto, la inexigibilidad legal de las deudas tras el concurso, que de suyo ya estaba previsto por la norma concursal que regula el régimen jurídico de los intereses.

La inexigibilidad planteada por el Tribunal Supremo nace de la propia configuración legal del concurso, para corregir lo ya previsto.

Este nuevo efecto de interrupción del cómputo de interés remuneratorio desde la producción de su evento desencadenante, la falta de pago en plazo, incorpora un nuevo efecto particular al general ya previsto por la misma norma, de la que se extrae el nuevo efecto.

La ausencia de distinción de tipo de intereses en la excepción al cese de devengo puede también avalar el hecho de que la eventual inexigibilidad del crédito ya se tuvo en cuenta al prever la excepción, enlazándose también con los principios sobre la conveniencia de no distinguir donde la ley no lo hace y no realizar interpretación donde el precepto está claro, incluidos en la primera regla general referente a la interpretación gramatical contenida en el artículo tercero del Código civil [ii] y también la interpretación sistemática del precepto.

Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus  y el artículo 152 del Texto Refundido de la Ley Concursal (al igual que la anterior redacción del correspondiente artículo 59 de la ley 22/2003) se refiere expresamente en global a intereses “convencionales”, teniendo dicha consideración todos los procedentes de pacto contractual, sean ordinarios o de demora, por lo que no parece dable modificar la regla en aras a diferenciaciones no establecidas por la norma, siendo por otra parte clara, in claris non fit interpretatio,  la redacción del artículo 152.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal con una mera interpretación gramatical, “Artículo 152. Suspensión del devengo de intereses.

  1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales.
  2. Se exceptúan de lo establecido en el apartado anterior los créditos salariales, que devengarán intereses conforme al interés legal del dinero y los créditos con garantía real, que devengarán los intereses remuneratorios pactados hasta donde alcance el valor de la garantía”, principios inspiradores del criterio gramatical de interpretación normativa, recogido en primer lugar en el artículo tercero del Código civil, “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras”. Cabría realizar también una interpretación sistemática expuesta por Rafael Fuentes Devesa con los antiguos artículos 56, 57 y 55.2.3. de la Ley Concursal” [iii].

 

Posible carácter principalmente indemnizatorio de los intereses de demora hipotecarios tras su limitación legal.

Si bien se ha venido considerando, v. gr. en la STS 857/2020, de 13 de marzo, que cita las sentencias del mismo tribunal 265/2015, de 22 de abril y 705/2015 de 23 de diciembre [iv], que los intereses de demora comparten una doble condición, indemnizatoria, por ausencia de pago en plazo y punitiva, para incentivo del cumplimiento, atendiendo a la evolución que en particular han sufrido los intereses de demora hipotecarios, primero por mor de la jurisprudencia y ulteriormente por su configuración legal, en cuanto a su limitación cuantitativa, recogida en el artículo 114.3 de la ley Hipotecaria [v], se podría avanzar que los intereses de demora hipotecarios, fruto de las restricciones legales vigentes a su importe máximo, tres puntos porcentuales, han perdido su carácter punitivo para reflejar un carácter eminentemente resarcitorio de pago en plazo; carácter indemnizatorio que estaría fuera de las consecuencias que una eventual imposibilidad legal de pago, como la recogida en la sentencia 227/2019, ya que dicha imposibilidad legal de pago atendería al carácter punitivo y no al indemnizatorio de los mismos.

Carácter pre concursal del concepto de “deuda originaria”.

El concepto de deuda originaria establecido por el Texto Refundido de la Ley concursal en sus artículos 404, relativo al recobro por el acreedor con privilegio especial en caso de incumplimiento del convenio, y 213, relativo al recobro realizado por el acreedor con privilegio especial en subasta, judicial o extrajudicial, realización directa o dación en pago o para pago, hace referencia a una cuantificación “pre concursal” de la deuda, en el sentido de no estar dicha cuantificación afectada por los ajustes que resultan de la situación concursal.

Así, una vez que falla el cumplimiento del convenio, el artículo 404.4 de la Ley Concursal, establece desde que alcance firmeza la declaración de incumplimiento, el acreedor con privilegio especial que se hubiere visto “arrastrado” al convenio por mor de la extensión de los efectos del mismo o se hubiere adherido voluntariamente tras su aprobación, podrá iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía en recobro de cantidad que no exceda de la “deuda originaria”.

Del mismo modo el artículo 213 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que para los casos de realización por subasta, realización directa o dación en  pago o para pago, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en “cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía”, nótese la precisión que añade este artículo al anterior 155.5 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, respecto a que el derecho del acreedor privilegiado al cobro hasta la deuda originaria, no está afectado por el valor que se hubiere atribuido en inventario a la garantía.

Ambas previsiones normativas están haciendo referencia a un concepto pre concursal de la cantidad en que la deuda originaria consiste, identificando el mismo con el montante cubierto por la garantía en que el privilegio especial consiste, entendido como la reserva de valor recogido en la inscripción hipotecaria antes de la situación concursal.

Por ello no parecería conforme con dicho concepto, el limitar su cuantía, aplicando la eventual inexigibilidad de la deuda tras la situación concursal, para limitar el montante del interés moratorio cubierto por la garantía, a los devengados únicamente antes de la situación concursal.

Precisamente el concepto de deuda originaria nace en la Ley Concursal como salvaguarda de la garantía inscrita del acreedor hipotecario, para renacer en toda su extensión, cuando no operan las expresas restricciones que le propia ley Concursal introdujo en cuanto a su cuantificación concursal en el inventario en el antiguo artículo 94.5, de la Ley Concursal 22/2003, nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía deducidas las deudas pendientes con garantía preferente.

Si dicho concepto de deuda originaria supone la posibilidad de recobro sin recorte hasta el montante de la garantía inscrita, en caso de subasta, realización directa o dación en pago para pago, no parece conforme con el mismo, operar  un recorte a su cuantificación, sobre la base de considerar inexigible la operación en el concurso, limitando una parte de los intereses de demora garantizados, cuando precisamente el concepto nace para la salvaguarda de la cifra de responsabilidad garantizada frente a un eventual recorte como sería el derivado del cálculo conforme a la valoración realizada en inventario, salvaguarda expresamente prevista en el citado artículo 213 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

La responsabilidad hipotecaria inscrita, comprensiva de principal, intereses ordinarios e intereses de demora, no debería verse mermada en cuanto a la cuantía de los intereses de demora cubiertos por la garantía, por el hecho de la  inexigibilidad del préstamo tras la declaración del concurso, planteada por el Tribunal Supremo en su sentencia 227/2019, ya que dicha inexigibilidad es independiente del hecho originador de los intereses de demora que es la falta de pago en plazo convenido, estando esta circunstancia ya prevista en la Ley Concursal, en su regulación de los intereses y el concepto de deuda originaria, pudiéndose también alegar que los intereses de demora, tras la su limitación legal en el apartado tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria,  pueden presentar un carácter meramente indemnizatorio por falta de pago en plazo.

[i] “Artículo 213. Destino del importe obtenido.

  1. Cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa.”

[ii] Art. 3.1 C.c.: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

[iii] Rafael Fuentes Devesa, “El doble recorte de las garantías reales en el concurso de acreedores. Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero y 11 de abril de 2019”, EL DERECHO.COM, Lefebvre, 10/10/2019.

[iv] STS 857/2020, fundamento de derecho séptimo “Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago”.

[v] Art. 114.3 Ley Hipotecaria: “En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario”.