Se analiza la Sentencia nº 116/2017 de la Sala II del TS 23-2-17

¿Es conforme al sistema español de nulidad de las pruebas, aplicar el principio de proporcionalidad a la hora de determinar los efectos procesales de una prueba de procedencia ilícita?

Foro Coordinador: Gallego

Planteamiento

La cuestión que se plantea a continuación deriva de la Sentencia nº 116/2017 de la Sala II del TS 23-2-17 -EDJ 2017/8639-, en la que, por inaplicación de la regla de exclusión probatoria del art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754-, se concluye la licitud como prueba de cargo, de la comúnmente conocida como «lista Falciani», o sea, de la información aportada sobre determinadas cuentas bancarias de diferentes entidades suizas, en el enjuiciamiento de un delito fiscal de importante entidad. Dicha Sentencia llega a tal conclusión oponiendo la necesidad de ponderar cuál ha sido el alcance de la vulneración del derecho fundamental afectado, y contrasta además, si la incorporación de esa concreta prueba junto al resto de material probatorio, se ajusta al principio de proporcionalidad, en relación a la gravedad del delito objeto de persecución penal.

Si tal y como se apunta en las respuestas ofrecidas a la cuestión planteada se trata de «(...) una cuestión vidriosa y especialmente conflictiva (...) y carecemos de una doctrina sólida y asentada que permita resolver con la necesaria seguridad los casos que se suceden», se puede descartar lo «novedoso» de determinados pronunciamientos del Tribunal en la Sentencia objeto de estudio que se remite incluso a determinados precedentes «que optan por la validez de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (p.ej. SSTS 239/2014 -EDJ 2014/67178-, 569/2013 -EDJ 2013/142788-, y 1066/2009 -EDJ 2009/276019-) (...) en virtud de la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporcionó dicha prueba (SSTS 793/2013 -EDJ 2013/207522- y 45/2014 -EDJ 2014/11065-)».

Pero el hecho de que se siga planteando en definitiva, la misma «disyuntiva» desde hace años (...) «elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado con el coste social que puede generar la impunidad de delitos comprobados», resultando, aparentemente prevalente la primera opción, deja expedito el análisis y el debate de la cuestión entre los componentes del foro.

Entre las respuestas, tres posiciones:

Se aduce, por un lado, que el «Estado de derecho obliga a una configuración social y democrática del Derecho penal y del proceso penal, que procura la protección de los bienes más importantes para la convivencia, con los medios más adecuados y convenientes para ello, y respetando siempre las ideas de proporcionalidad, igualdad y libertad». Con base en la propia Constitución -EDL 1978/3879- se halla el «elemento interpretativo de gran relevancia -el valor Justicia proclamado en su artículo primero- que lleva a considerar legítimas desde la perspectiva constitucional, las excepciones reconocidas en la jurisprudencia: la doctrina del hallazgo inevitable, o la conexión de antijuridicidad (...) que autorizan en algunos casos, el aprovechamiento de la noticia proporcionada por la prueba ilícita (...) limitando así las consecuencias extremas de aquella rígida y literal interpretación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica -EDL 1985/8754-, que ha conducido en muchos casos a absoluciones contrarias al interés social y al principio constitucional de Justicia».

Una postura intermedia, considera que «se ha abierto una rejilla por la que pueden entrar otras causas de exclusión (...) y habrá de estar a cada caso concreto y a la concreta valoración de las circunstancias y pruebas obtenidas, para resolver en un estricto marco de proporcionalidad, igualdad y libertad a cerca de su licitud». Parece que la solución pasa por «establecer una justificación satisfactoria a las excepciones de esa regla y unos criterios seguros que establezcan en qué casos la exclusión de la prueba ilícita debe ser exceptuada».

Y por último frente a estas opiniones, la contraria, resalta «las dificultades que conlleva la aplicación práctica de esta doctrina, en la medida en que se basa en una apreciación discrecional realizada en el caso concreto, y vinculada, incluso, a criterios de oportunidad para evitar la impunidad por razones de defensa (...) -por lo que- se impone una interpretación rigurosa de la regla de exclusión de la admisibilidad de las pruebas ilícitas que la conecte con su fundamento constitucional de prevalencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de legitimidad del ius puniendi estatal por la exigencia de que las pruebas de cargo sean obtenidas con pleno respeto a las reglas (constitucionales y legales) del juego».

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de junio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Puntos de vista

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