ADMINISTRATIVO

La aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico por silencio administrativo positivo: el caso Brunete

Tribuna 01-02-2013

1. Introducción.

El pasado 15 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263545- el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2010 -EDJ 2010/94959- por la que se entendía que el Plan General de Ordenación Urbana de Brunete había quedado aprobado por silencio administrativo y, por ende, anulaba la Resolución de 2 de agosto de 2007 del Viceconsejero de la Vicepresidencia Primera y Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se comunicaba al Alcalde del Ayuntamiento de Brunete la imposibilidad de proceder a la publicación del anuncio indicativo de la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana.

Con este pronunciamiento judicial por parte de nuestro Tribunal Supremo se pone fin a un galimatías jurídico que podría haberse evitado muy bien ex ante, solventado razonablemente bien durante y que, como desgraciadamente sucede en muchas ocasiones en materia administrativa y, especialmente, en el ámbito urbanístico, tiene unos efectos más bien limitados ex post.

Este asunto ha producido quebraderos de cabeza en el ámbito del municipio implicado y también en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, motivando incluso el cambio en la redacción de alguno de los artículos de su Ley de Suelo en julio de 2007 -EDL 2007/28567- para tratar de atajar el coladero de la aprobación de los Planes Generales de los municipios madrileños por silencio administrativo positivo y de frenar la práctica habitual que tenían todos los municipios de España por aquella época de financiarse a través del urbanismo y, muy especialmente, a través de la celebración de Convenios de Planeamiento.

Serán objeto de este trabajo un resumen de las dos sentencias citadas, su comentario, la ortodoxia o heterodoxia jurídica de que los Planes Generales de Ordenación Urbana, cuya naturaleza es de norma reglamentaria, como sabemos, puedan ser aprobados por silencio administrativo positivo sin más, y la incidencia de la celebración de Convenios urbanísticos de Planeamiento en el ejercicio de las potestades públicas en materia de planeamiento por parte de las Entidades Locales.

2. STSJ Madrid de 19 de marzo de 2010 -EDJ 2010/94959-.

El TSJ de Madrid dictó sentencia el 19 de marzo de 2010 -EDJ 2010/94959- estimando el recurso contencioso interpuesto por NESGAR PROMOCIONES, S.A., POLINAR, S.A., INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, S.A., URBANIZADORA SEVINOVA, S.A., AKN ESPAÑA, S.A. y NIBBLA LA PEDROSA I, S.A., contra la resolución de 2 de agosto de 2007, dictada por el Viceconsejero de la Vicepresidencia Primera y Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se comunica al Alcalde del Ayuntamiento de Brunete la imposibilidad de proceder a la publicación del anuncio indicativo de la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Brunete y declara que el PGOU de Brunete ha sido aprobado por silencio administrativo, y que procede su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, habida cuenta que el documento completo del plan, comprensivo del proyecto de instrumento y de las actuaciones practicadas en sede administrativa, tuvo entrada en la Consejería de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid el 22 de mayo de 2006, momento inicial para el cómputo del plazo, y como quiera que el informe determinante de la resolución y que interrumpiría el plazo se requirió por acuerdo de 21 septiembre 2006, transcurrido el plazo de tres meses máximo para suspender los procedimientos por ese motivo, y hecho valer por el ayuntamiento mediante acuerdo de 24 julio 2007, se consumó por silencio administrativo la aprobación definitiva del plan aprobado por el ayuntamiento, sobre el que ningún obstáculo de legalidad se había opuesto en los informes emitidos y debió practicarse la publicación acordada por el propio ayuntamiento, que la resolución impugnada denegó, marginando los cauces legales para haber combatido la decisión municipal de apelar al instituto del silencio.

Las partes recurrentes acudieron a la jurisdicción solicitando que se anulase el acto recurrido (Resolución del Viceconsejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid de 2 de agosto de 2007) y, como acción de plena jurisdicción, que se declarase la efectiva aprobación definitiva por silencio administrativo del Plan General de Ordenación Urbana de Brunete y la procedencia de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, condenando, consecuentemente, al Ayuntamiento de Brunete a realizar los actos necesarios para llevar a cabo dicha publicación, y a la Comunidad de Madrid a no obstaculizar en modo alguno la misma, a fin de que el acto tenga la plena eficacia exigida por la Ley.

Las Administraciones demandadas, tanto el Ayuntamiento de Brunete como la Comunidad de Madrid, solicitaron la desestimación del recurso. Curiosa resulta la posición, incómoda a todas luces, del Ayuntamiento de Brunete en este pleito, puesto que, después de ser desestimada por el Tribunal su primera alegación para quitarse de en medio invocando falta de legitimación pasiva para ser codemandado por no ser la Administración autora del acto impugnado, viene en defender en el proceso una posición similar a las de las partes actoras, en consonancia con el acuerdo de aprobación que había adoptado el 24 de julio de 2007, argumentando que el Plan General había quedado aprobado por silencio administrativo, con lo que no se sostiene su posición de codemandado. Aun así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid admite su condición de tal, en aplicación del artículo 21, apartado 1, letra b), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativo -EDL 1998/44323- y defendiendo la no aplicación supletoria a los efectos de la determinación de la legitimación pasiva de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es necesario destacar también (Fundamento Jurídico tercero de la Sentencia) la objeción de admisibilidad opuesta por la letrada de la Comunidad Autónoma, quien alega que concurre la causa del art.69 c) de la LJCA -EDL 1998/44323-, porque el recurso tiene por objeto un acto no susceptible de impugnación, ya que el acto impugnado se trata de una comunicación del Viceconsejero, cuyo contenido consiste en denegar la publicación en el BOCAM y recordarle al Ayuntamiento el cumplimiento de un requerimiento anterior, y tras su realización el procedimiento administrativo siguió su curso, hasta finalizar con una resolución del Consejo de Gobierno, de 7 de febrero de 2008, aprobando condicionadamente la revisión del PGOU de Brunete, lo que dejó abierta la vía contencioso administrativa.

Dice el Tribunal que esta excepción no puede ser acogida porque la eficacia del acuerdo de aprobación definitiva por silencio de los planes está condicionada a su publicación por el Ayuntamiento (artículo 63, apartado 1 de la Ley de Suelo de Madrid -EDL 2001/24427-), publicación que, por lo demás, es requisito de eficacia de los instrumentos de planeamiento, de manera que aunque se trate de un acto de trámite, debe considerarse como cualificado, entrañando una decisión de alcance material, pues mediante él la Administración Autonómica en realidad se fracciona (sic) la eficacia de la aprobación por silencio, al tiempo que no consta que acudiese a las vías previstas específicamente en la legislación de régimen local (vid. arts. 65 y 66 de la LBRL -EDL 1985/8184-) para atacar la resolución del Ayuntamiento en la que consideró aprobado por silencio el Plan General y disponía su publicación.

De acuerdo con lo establecido en el Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia, las actuaciones e hitos temporales a tomar en consideración son los siguientes:

  • Recibido en la Conserjería el Texto Refundido del Plan aprobado por el Ayuntamiento de Brunete el 19 de diciembre de 2005, con fecha 22 de marzo de 2006 el Director General de Urbanismo dictó resolución por la que se dispuso requerir al Ayuntamiento de subsanación de deficiencias, mediante la devolución del expediente, para que se procediese a completar el expediente y a subsanar la deficiencias que detalla la propia resolución, haciéndole saber que los plazos para la resolución del expediente solo comenzarían a computarse desde el ingreso del expediente completo en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
  • El requerimiento fue cumplimentado el 22 de mayo de 2006, con la remisión de los documentos y correcciones exigidas, tras lo cual fueron emitidos los correspondientes informes por el Jefe del Servicio de Planeamiento (16 de junio de 2006) y por la Dirección General de Urbanismo (22 de junio de 2006) y la Comisión de Urbanismo informó favorablemente el Plan presentado en su sesión de 27 de junio de 2006.
  • A pesar de los informes favorables, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por acuerdo de 21 de septiembre de 2006, notificado al Ayuntamiento de Brunete el 22 de septiembre que se completase el expediente con un informe del órgano competente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio sobre cumplimiento y valoración de las cesiones supramunicipales.
  • Por escrito de 7 de febrero de 2007 de la Directora General de Suelo de la Comunidad de Madrid (órgano al que correspondía la realización del informe en cuestión), se solicitó del Ayuntamiento, para evacuar el informe, que indicase la superficie o los criterios de adscripción al suelo urbanizable sectorizado de las redes supramunicipales, a lo que contestó el Ayuntamiento conforme al acuerdo de su Junta de Gobierno Local de 9 de febrero de 2007 informando que los extremos solicitados se encontraban comprendidos en la documentación del Plan General en su día presentada, añadiendo, no obstante, que los criterios de adscripción de las redes a los sectores era la dispuesta en los arts. 85 y 91 de la LSM -EDL 2001/24427-, aunque, al mismo tiempo, aprobó un cuadro de distribución del déficit de superficie para redes supralocales entre los sectores del urbanizable que, por esa razón, habrían de ser monetarizados.
  • A la vista del conjunto de antecedentes descritos y por entender producido por silencio el acto de aprobación definitiva del Plan General, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, mediante acuerdo de 24 de julio de 2007, dispuso su publicación en el BOCM, a cuyo fin se presentó al BOCM el texto del anuncio, recayendo la resolución que constituye el objeto del recurso, en la que se señala, en lo que aquí interesa, que no resulta posible la aplicación del silencio administrativo positivo porque el 21 de septiembre de 2006 se notificó a esa Alcaldía copia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la misma fecha, por el que se solicitaba un informe preceptivo sobre las cesiones supramunicipales, determinante para considerar completa la documentación del Plan General, con interrupción de los plazos efectos del silencio administrativo.
  • Finalmente, por acuerdo del Consejo de Gobierno de 7 de febrero de 2008 (BOCM de 27 de febrero de 2008) se aprobó condicionadamente la revisión del Plan General de Brunete. El condicionamiento se refiere a los Sectores con ordenación pormenorizada con uso global "Residencial" denominados: SR-1 "Primera Corona", SR-2 "El Olivar", SR-3 "Ensanche Norte", SR-4 "Ensanche Este", SR-5 "Ensanche Sur", SR-6 "Ensanche Sureste", SR-7 "La Pellejera" y SR-8 "Los Rosales", y el condicionamiento se contrae, básicamente, al reajuste del número de las viviendas y de la edificabilidad residencial, acorde con los parámetros y criterios de sostenibilidad fijados en el Acuerdo, manteniendo como mínimo los porcentajes de vivienda protegida y libre previstos en las ordenaciones pormenorizadas de los Sectores con uso residencial.

La parte actora (Fundamento Jurídico quinto) analiza hasta tres hipótesis en orden al cómputo de los plazos, para sostener que en cualquiera de ellas se había producido la aprobación del plan general por silencio administrativo.

Su primera tesis, coincidente con la expresada en el dictamen emitido en su día por el profesor Martín Bassols Coma, a solicitud del Ayuntamiento, sostiene que se habría producido la aprobación por silencio positivo, por cuanto que la suspensión derivada de la solicitud de subsanación no interrumpía el plazo, sino que una vez presentadas las subsanaciones se reanudó, no reiniciándose de nuevo por lo que desde el 30 de junio de 2006 se habrían producido las condiciones para considerar aprobado el plan y sin que ni el acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de septiembre de 2006, ni el oficio de la Directora General de Urbanismo de 7 de febrero de 2007 supongan impedimento para la producción de efectos de la aprobación definitiva.

Como segunda hipótesis consideran que aun tomando como dies a quo el 22 de mayo de 2006, fecha de cumplimiento del requerimiento, igualmente se habría producido la aprobación del silencio porque el acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de septiembre de 2006 disponiendo la realización de un informe por el órgano de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio carece de efectos enervantes de la resolución, al corresponder a la fase de tramitación autonómica y, en cualquier caso, fue dispuesto de modo artificioso y abusivo, ya que su objeto se comprendía en el informe técnico del documento de revisión y adaptación del plan suscrito el 16 de junio de 2006 por el Jefe del Servicio de Planeamiento y Control del Madrid Metropolitano, razón por la cual no era determinante de la resolución y - todavía más - aun cuando lo fuera, debió practicarse en el plazo de 3 meses (artículo 42, apartado 5, letra c) de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-). En esta segunda hipótesis, el silencio se habría producido el 22 de septiembre de 2006.

Finalmente, aun en el supuesto de que se considerase determinante el informe de la Dirección General del Suelo, el plazo de suspensión se extendería hasta el plazo máximo de tres meses, lo que llevaría al 21 de diciembre de 2006, desde cuya fecha el plazo de resolver de cuatro meses cumpliría el 21 de abril de 2007.

Por la letrada de la Comunidad Autónoma, tras alegar que la aprobación definitiva de los Planes es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, opone que no se ha producido la aprobación por silencio debido a los sucesivos requerimientos de subsanación realizados, que están expresamente contemplados en el artículo 62, apartado 1 de la Ley de Suelo de Madrid -EDL 2001/24427-, y en el caso del requerimiento de 22 de marzo de 2006 se devolvió el expediente completo acentuando que el plazo de cuatro meses para que se produzca la aprobación por silencio, se computa desde que el expediente está completado. Por ello, entiende que la fecha inicial a considerar, a efectos del silencio, es el 22 de mayo de 2006, produciéndose seguidamente y sin dilación los informes correspondientes y que el Consejo de Gobierno, en su acuerdo de 21 de septiembre de 2006 (justo un día antes del plazo de 4 meses) decidió requerir un informe preceptivo y determinante al órgano competente de la Consejería de Medio Ambiente, necesario para que se tuviera por completada la documentación a los efectos de lo establecido en el citado artículo 63, apartado 1 de la Ley de Suelo de Madrid -EDL 2001/24427- y negando que lo solicitado en el informe se contuviera en el expediente. Por lo demás, para la letrada de la Comunidad de Madrid los recurrentes no pueden hacer valer el silencio, señalando finalmente que la publicación es un requisito sustancial para la validez del plan aprobado por silencio.

El argumento principal de la decisión lo encontramos en el Fundamento Jurídico séptimo de la Sentencia que dice lo siguiente:

"...la clave del problema ha de situarse en el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 21 de septiembre de 2006, notificado al Ayuntamiento de Brunete el 22 de septiembre siguiente, por el que se dispuso que se completase el expediente con un informe del órgano competente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio sobre cumplimiento y valoración de las cesiones supramunicipales. En cumplimiento de dicho acuerdo, por escrito de 7 de febrero de 2007 de la Directora General de Suelo de la Comunidad de Madrid, recibido en el Ayuntamiento el 8 de febrero siguiente, se solicitó de este último que indicase la superficie o los criterios de adscripción al suelo urbanizable sectorizado de los 41.045 m2 de redes supramunicipales. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de febrero de 2007, en contestación al requerimiento, se señala que lo solicitado se encontraba expresamente recogido en el informe favorable de la Comisión de Urbanismo de 27 de junio de 2006 y, en relación con los criterios de adscripción de esta superficie a los sectores, se señala que se aplican los criterios legales, es decir, que deben ser adscritos o monetarizados proporcionalmente al aprovechamiento de cada Sector, en virtud de lo dispuesto en los arts. 85 y 91 de la LSCM -EDL 2001/24427-. Con todo, tras señalarse en el acuerdo que no existe inconveniente alguno en precisar la información que consta en el documento del plan, se aprueba un cuadro de distribución del déficit de red supramunicipal en el que se reparte en virtud del aprovechamiento que el plan otorga a cada sector.

Pero no nos adelantemos, el problema y las posturas dicotómicas en conflicto se ciñen en la valoración de los efectos, en orden al silencio, del acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de septiembre de 2006; de un lado defienden las recurrentes que dicho acuerdo carece de efectos enervantes en orden al silencio, por las razones que hemos detallado, mientras que para la Comunidad, como lo ordenado en el acuerdo era la práctica de un informe preceptivo y determinante para la resolución, ello impide apelar al silencio positivo.

El acuerdo en cuestión calificaba el informe como preceptivo y determinante para adoptar una resolución sobre el Plan sometido a consideración, consignándose igualmente en el acuerdo que era necesario para que se diese por completa la documentación a los efectos establecidos en el artículo 63.1 de la LSM -EDL 2001/24427-.

Pues bien, en el informe técnico de 16 de junio de 2006 al que ya se ha hecho mención, se expresaba en orden a las redes, que aunque existía un defecto respecto a las cantidades exigidas en el art. 91 de la LSM -EDL 2001/24427-, de 1,32 m2s/100 m2c, que suponen 41.045 m2s, se sustituyen con el valor equivalente de la finca conocida como La Notaría de 1.000.000 m2 cedida en el Suelo No Urbanizable de Protección del Parque Regional por el Sector SR-7 en el marco del Convenio, añadiendo que la sustitución ha sido informada favorablemente en el informe de Análisis Ambiental de 2-XI-2005, por lo que se considera que con esta sustitución se cumple lo establecido en el artículo 91 de la LSM -EDL 2001/24427-.

Y lo que reclamó la Directora General del Suelo al Ayuntamiento para poder realizar el informe que había sido acordado era la indicación de la superficie o, en su caso, los criterios de adscripción a los sectores de suelo urbanizable sectorizado de los 41.045 m2 de redes supramunicipales que restaban para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 91 de la LSM -EDL 2001/24427-.

Así las cosas, el requerimiento contenido en el acuerdo de del Consejo de Gobierno de 21 de septiembre de 2006, en realidad no va dirigido al Ayuntamiento, sino a los Servicios de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, al que, eso sí, se comunicó el acuerdo, lo que desmentiría que el documento remitido por el Ayuntamiento fuera incompleto y, por ello, se ve seriamente comprometida la aplicación del art. 63.1 de la LSM -EDL 2001/24427-, a los efectos de no tener por ingresado el expediente completo para la fase de aprobación definitiva, máxime cuando en el propio acuerdo expresaba que se trata de un informe preceptivo y determinante de la resolución, lo que avalaría la tesis actora de que ese informe ha de ser inscrito en la fase de tramitación ante la Comunidad, solicitado al amparo del arts. 42.5. c de la LPAC -EDL 1992/17271- y que daría lugar a la suspensión del procedimiento por periodo de tres meses. En este punto, hay que traer a colación, igualmente, el art. 83.3 de la LPAC -EDL 1992/17271-, sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo para informar, que autoriza, en el caso de los informes preceptivos, a la interrupción del plazo de los trámites sucesivo. Y de la interpretación conjunta de ambos preceptos, llevada cabo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2008 -EDJ 2008/56503-, resulta que aún en el caso de informes preceptivos y determinantes, tras la reforma operada en la LPAC por la Ley 4/1999 -EDL 1999/59899-, la suspensión no puede exceder en ningún caso de tres meses. Por decirlo más resumidamente, tras reforma de la LPAC ahora se permite de modo expreso la suspensión del plazo máximo para resolver un procedimiento cuando se solicite un informe preceptivo y determinante, si bien dicha suspensión se limita al tiempo que medie entre la petición y la recepción de aquél y no podrá, en ningún caso, exceder de tres meses y sería contradictorio a la redacción del art. 42.5 -EDL 1992/17271- vigente que, transcurrido ese tiempo de suspensión del plazo para resolver, la aplicación del art. 83.3 -EDL 1992/17271- (no modificado), se permitieran nuevas y sucesivas suspensiones del mismo plazo para resolver (instrumentadas como "interrupciones de plazo de los trámites sucesivos") en espera de que finalmente se emita el dictamen. En palabras del Tribunal Supremo, ello equivaldría a reconocer que la regla del artículo 42.5.c) -EDL 1992/17271- carece en realidad de eficacia. De manera que no es posible una paralización indefinida sino que en el caso de que se requieran los informes preceptivos y determinantes, este límite temporal será el que medie entre la petición y la recepción del dictamen, según las normas que regulen el correspondiente procedimiento consultivo, sin que en ningún caso pueda exceder de tres meses.

Aunque presente serias dudas calificar el informe solicitado a la Dirección General del Suelo como determinante de la resolución, mucho más como preceptivo (no invocándose norma alguna que avale esto último) porque efectivamente constaba en el expediente lo relativo al déficit de las redes (lo que no se contenía era la distribución entre los sectores para su monetarización), una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses desde que se solicitó el informe, la fase de tramitación ante la Comunidad debió continuar, no siendo hasta el acuerdo del Consejo de Gobierno de 7 de febrero de 2008 cuando tiene lugar la aprobación condicionada de la revisión del Plan General de Brunete.

Recapitulando, el documento completo del plan comprensivo del proyecto de instrumento y de las actuaciones practicadas en sede administrativa tuvo entrada en la Consejería el 22 de mayo de 2006 (momento inicial para el cómputo del plazo) y como el informe, hasta si se quiere, determinante de la resolución y que interrumpiría el plazo, se requirió por acuerdo de 21 de septiembre de 2006, transcurrido el plazo de tres meses máximo para suspender los procedimientos por ese motivo (ex art. 42.5.c) -EDL 1992/17271-, y hecho valer por el Ayuntamiento mediante el acuerdo de 24 de julio de 2007, se consumó por silencio administrativo la aprobación definitiva del plan aprobado por el Ayuntamiento, sobre el que ningún obstáculo de legalidad se había opuesto en los informes emitido y debió practicarse la publicación acordada por el propio ayuntamiento, que la resolución impugnada denegó, marginando los cauces legales para haber combatido la decisión municipal de apelar al instituto del silencio".

La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NESGAR PROMOCIONES, S.A., POLINAR, S.A., INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, S.A., URBANIZADORA SEVINOVA, S.A., AKN ESPAÑA, S.A. y NIBBLA LA PEDROSA I, S.A., contra la resolución de 2 de agosto de 2007, dictada por el Viceconsejero de la Vicepresidencia Primera y Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se comunica al Alcalde del Ayuntamiento de Brunete la imposibilidad de proceder a la publicación del anuncio indicativo de la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Brunete, anulando la resolución impugnada por no ser conforme al ordenamiento jurídico y declarando que Plan General de Ordenación Urbana de Brunete ha sido aprobado por silencio administrativo, procediendo su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, sin hacer expresa imposición de costas".

3. STS de 15 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263545-.

Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263545-, el Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resumida en el apartado anterior.

El pronunciamiento del Tribunal Supremo trae causa del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia citada del TSJ de Madrid de 19 de marzo de 2010 -EDJ 2010/94959-. La representación de la Comunidad de Madrid, al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-, basa el recurso de casación en seis motivos (Fundamento Jurídico tercero):

  • Primero: al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la LRJCA -EDL 1998/44323-, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, incurriendo en incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española -EDL 1978/3879- y 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, respecto de la motivación y congruencia de las sentencias.

Alega en el desarrollo del motivo que la sentencia no se pronuncia sobre la infracción del artículo 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio -EDL 1978/2744-, que fue invocado expresamente en la demanda, con arreglo al cual el silencio positivo no se produce si en el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

No es acogido este motivo por el Tribunal Supremo, afirmando que, no se observa que la sentencia incurra en los vicios alegados, pues no deja imprejuzgada la cuestión a la que ser refiere el motivo, esto es, el incumplimiento de la normativa sobre reservas de suelo para cesiones supramunicipales.

  • Segundo: al amparo del epígrafe d) del citado artículo 88.1 de la LRJCA -EDL 1998/44323-, por infracción del artículo 69.c) de la LRJCA -EDL 1998/44323- en relación con el artículo 25 de la misma Ley -EDL 1998/44323- ya que, según entiende la recurrente, el acto recurrido no es susceptible de impugnación al tratarse de un acto de mero trámite, como así se indica en la sentencia, errando ésta al considerar que condiciona la eficacia de la aprobación por silencio, cuando es independiente de ello, sin que la falta de publicación en el BOCAM impidiera la continuación del procedimiento de aprobación, como así ocurrió en febrero de 2008, seis meses después de la comunicación.

No es acogido este motivo tampoco por el Tribunal Supremo, que afirma que "...la finalidad del recurso extraordinario de casación es depurar la infracciones en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la aplicación e interpretación del derecho, por lo que su objeto de crítica debe ser la sentencia y no la actuación impugnada, incurriendo en defectuosa formulación cuando con olvido de las razones contenidas en la sentencia se reiteran las cuestiones alegada en la demanda".

  • Tercero, al amparo también del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA -EDL 1998/44323-, por infracción de los artículos 54.4 (emplazamiento del Ayuntamiento) y 21 (figura del codemandado) de la LRJCA -EDL 1998/44323-, así como 416.1.1.ª de la LEC -EDL 2000/77463-, relativo a la legitimación pasiva.

Alega en su desarrollo que el Ayuntamiento de Brunete fue emplazado por la Comunidad de Madrid conforme a la LRJCA y se personó como codemandado, siendo contradictorio con esa posición procesal que requería defender la legalidad del acuerdo impugnado, el hacer suyos los razonamientos de la parte demandante, a lo que añade que solo el Ayuntamiento puede invocar la aprobación del Plan por silencio, por lo que era el único legitimado para impugnar el acuerdo autonómico que denegó la publicación del Plan.

Tampoco es acogido este motivo por el Tribunal Supremo, que afirma que Es evidente la incoherencia de la postura mantenida por el Ayuntamiento de Brunete no pasa desapercibida a la Sala de instancia, al personarse como codemandado y sostener una postura similar a la parte demandante.

Sin embargo el hecho de que el Ayuntamiento no interpusiera recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 2 de agosto de 2007 no implica la infracción de los artículos 21 y 54.4 de la LRJCA -EDL 1998/44323-, pues el primero regula quién ostenta la consideración de parte demanda y el segundo se limita a regular la falta de personación de las Entidades Locales, en el supuesto de ser parte demandada, y a pesar de haber sido emplazadas, señalando que, no obstante, se le dará traslado de la demanda a efectos de su personación y, en su caso, oposición a la demanda, sin que la parte recurrente razone, en términos de lógica jurídica, las causas por las que pese a la contradictoria posición mantenida por el Ayuntamiento, se infringen los preceptos alegados o se ha mermado el derecho de defensa de la Administración autonómica.

Además, afirma el Tribunal Supremo que el reconocimiento de la acción pública en materia urbanística (artículo 304 TR de 1992 -EDL 1992/15748- vigente en el momento en que las mercantiles demandantes interpusieron el pleito) les legitima para defender la aprobación del Plan por silencio administrativo en defensa de la legalidad urbanística.

  • Cuarto: por infracción de los artículos 42.5, letra c) y 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, porque el contenido de los mismos, aun siendo para un procedimiento general, se aplican a uno específico como es la aprobación del planeamiento, sin que la sentencia tenga en cuenta al declarar al Plan aprobado por silencio que existe una resolución expresa posterior aprobatoria de éste y que, en todo caso, no puede entenderse aprobado por silencio si contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Tampoco es este motivo acogido por el Tribunal Supremo, que afirma que no se observa la infracción del artículo 42.5 c) de la LRJPA -EDL 1992/17271-(Fundamento Jurídico séptimo).

  • Quinto: por infracción del artículo 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio -EDL 1978/2744-, y jurisprudencia de aplicación, dado que el Plan aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento contenía normas contrarias al cumplimiento de los estándares urbanísticos de las redes públicas, por lo que no puede entenderse aprobado por silencio. Se alega, por tanto, la inoperatividad del silencio contra legem en la aprobación de planes, no siendo posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo. No lo acoge el Tribunal Supremo, pues indica que "contrariamente a lo alegado por la Administración autonómica, en el ámbito del urbanismo los efectos del silencio administrativo son distintos según se trate de la obtención de licencia ---en los que sí rige el principio de imposibilidad de obtener licencias por silencio contra legem---, de aquellos otros relativos a la aprobación de instrumentos de planeamiento, en los que sí resulta posible la aprobación por silencio"... "Existe también una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica" (STS de 27 de abril de 2009 -EDJ 2009/92472). (Fundamento Jurídico octavo).
  • Sexto: por infracción de la jurisprudencia y del principio del ius variandi del planificador urbanístico, pues la sentencia solapa lo alegado en la contestación a la demanda respecto de que el Plan aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento contenía, entre otras determinaciones, un modelo de crecimiento en número de viviendas desproporcionado, obviando la sentencia las competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid con motivo de la aprobación del planeamiento general. Tampoco es aceptado por el Tribunal Supremo, que en el Fundamento Jurídico noveno afirma que "carece de consistencia la alegada vulneración de la potestad del ius variandi, pues no era esa la cuestión controvertida en la instancia". "La potestad de alteración del planeamiento tiene por finalidad adaptar el contenido de los planes a las necesidades, cambiantes, del interés general y no es una potestad exclusivamente autonómica, como parece entender la Administración recurrente, sino compartida con los Ayuntamientos, pues, con independencia de que la aprobación definitiva del planeamiento general --en el que se contienen las líneas esenciales y estructurantes del modelo territorial--- es competencia autonómica, no puede olvidarse que el urbanismo ha sido y es esencialmente una competencia municipal y que, incluso, tratándose de planeamiento general la intervención de los Ayuntamientos es trascendente, intensa y esencial...Pues bien, esta es precisamente la potestad que realizó el Ayuntamiento al iniciar los trabajos de Revisión del PGOU con su posterior remisión a la Administración autonómica para que ésta ejerciera sus competencias...".

Al desestimar el Tribunal Supremo todos los argumentos de la parte demandante declara en el Fundamento Jurídico décimo no haber lugar al recurso de casación y condena en costas a la Administración recurrente: la Comunidad de Madrid.

La parte dispositiva (Fallo) es la siguiente:

1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 3162/2010, interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 19 de marzo de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1078/2007 -EDJ 2010/94959- , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

4. ¿Puede, en puridad, aprobarse un reglamento por silencio administrativo?

Es comúnmente aceptado en nuestro ordenamiento jurídico, como prueba la legislación autonómica y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse la mayor parte de las leyes autonómicas de suelo y, por ejemplo, la STS de 27 de abril de 2009 -EDJ 2009/92472-) para corroborar lo que se afirma. Ahora bien, ¿es esto aceptable?.

La Doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la sentencia citada, diferencia el régimen de silencios que se da en los reglamentos frente a los actos administrativos (1).

El Fundamento Jurídico quinto de la STS de 27 de abril de 2009 -EDJ 2009/92472- afirma respecto a esta cuestión lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo.

En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio.

Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio.

Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 -EDL 1976/979-, de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04) -EDJ 2008/128227-.

Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5, de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo -EDL 2007/28567-, y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -EDL 2008/89754-.

Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica (disposición final primera de la Ley 8/2007 -EDL 2007/28567- y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -EDL 2008/89754-".

Los peligros de la aplicación práctica de estas alegres legislaciones y de estas laxas interpretaciones jurisprudenciales se han manifestado en más de una ocasión. Y no sólo respecto a Brunete, que es el objeto de este trabajo. También se han producido hechos similares respecto a la aprobación de numerosos Planes Generales de distintos municipios de España (Benahavis, Moraleja de en Medio...) o la modificación de los mismos (Barañain...). En estos casos, cuando no se ha producido un pronunciamiento expreso de la Comunidad Autónoma en un determinado plazo (las legislaciones autonómicas suelen fijarlo en tres o cuatro meses) respecto al Plan que le ha presentado el municipio, éste queda aprobado sin más, aunque, como en el caso de Brunete que estamos viendo, dicho Plan contenga un crecimiento exponencial del municipio, que pasaba a multiplicar su población por diez, pasando de contar con poco más de siete mil habitantes a setenta mil, con una indiscutible afectación territorial para todos los municipios colindantes con el mismo. El "caso Brunete" y algún otro caso relacionado con otros municipios de la Comunidad de Madrid hizo incluso que se modificasen algunos preceptos en una amplia reforma de la Ley de Suelo madrileña llevada a cabo en julio de 2007 a través de una Ley de Medidas Urgentes (Ley 3/2007, de 26 de julio -EDL 2007/92146-). Sin embargo, a día de hoy, el artículo 63, apartado 2, de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid -EDL 2001/24427- sigue regulando el silencio positivo en la aprobación de los instrumentos de planeamiento general si transcurridos cuatro meses los órganos competentes de la Comunidad no emiten informe al respecto.

Pues bien, a pesar de que las legislaciones autonómicas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos diga que los instrumentos de planeamiento, de naturaleza reglamentaria, pueden aprobarse por silencio administrativo, es más que dudoso que, en puridad, esto pueda ser así. Como reconoce expresamente nuestro Tribunal Supremo, no hay ninguna Ley que regule expresamente la posibilidad de que los reglamentos se puedan aprobar por silencio positivo. Sólo se admite excepcionalmente tal posibilidad en el ámbito urbanístico, donde las distintas legislaciones autonómicas sí que lo admiten. No obstante, la admisión de tal posibilidad puede ser nefasta desde el punto de vista de la eficacia normativa, porque, como en el caso que se analiza en este trabajo, puede llevar a situaciones en las que el instrumento de planeamiento (reglamento) incumpla los estándares urbanísticos regulados en la Ley autonómica y, por ende, una norma de rango inferior contradiga a otra de rango superior y despliegue eficacia mediante la mera regulación del silencio administrativo como positivo. Igual que los vicios de los preceptos reglamentarios, de manera obvia, son calificados como nulidad de pleno derecho para preservar la posibilidad de que ex post, en cualquier momento, puedan ser subsanados y mediante un reglamento no se pueda modificar una norma de rango superior como la Ley, de idéntica forma debería someterse siempre la aprobación definitiva de un reglamento a un parámetro o contraste de legalidad ex ante que evitase costes de transacción innecesarios y situaciones jurídicas firmes de difícil arreglo extemporáneo, como hemos tenido ocasión de comprobar en los últimos años en relación a instrumentos de planeamiento aprobados por silencio administrativo positivo que han traído más de un dolor de cabeza.

Pensamos que la naturaleza de la norma reglamentaria, la importancia del contenido de ésta, que proyecta una regulación genérica y permanente sobre el ordenamiento jurídico, la necesidad de su sometimiento al principio de jerarquía normativa, la conveniencia de evitar costes de transacción innecesarios y la injusticia de la difícil solución de las situaciones jurídicas ya formalizadas que a posteriori se dan cuando una norma reglamentaria ya ha proyectado sus efectos sobre el ordenamiento incluso en contra de, por ejemplo, los estándares urbanísticos establecidos en una Ley, hacen aconsejable que la excepción contenida en la normativa sectorial urbanística en torno a la aprobación por silencio administrativo de los instrumentos de planeamiento no sólo no haga fortuna sino que desaparezca de las normativas autonómicas por los graves perjuicios potenciales que tiene porque no es de recibo que el cumplimiento o incumplimiento de los estándares urbanísticos recogidos en una norma urbanística con rango de Ley por parte de los instrumentos de planeamiento aprobados por los municipios se haga depender de la mayor o menor desidia o diligencia del órgano autonómico competente para emitir un informe en un período de tiempo que tampoco es que sea muy amplio.

5. Conclusiones.

  • Las normativas urbanísticas autonómicas que contemplan la posibilidad de aprobar instrumentos de planeamiento general por silencio administrativo son de dudosa legalidad por las razones expuestas en este trabajo y de peligrosa practicidad, como muestran las experiencias vividas.
  • La eficacia de las sentencias en materia urbanística es manifiestamente mejorable, pues cuando tratan de poner remedio a situaciones distorsionantes, resultan extemporáneas y de dudosa utilidad.
  • La difícil posición de algunos municipios que practicaron un urbanismo de ensanche durante los primeros años de este siglo, hasta que estalló la crisis, se manifiesta con meridiana claridad y con toda su crudeza en el caso analizado, donde el Ayuntamiento pretendía multiplicar por diez su población y financiarse vía urbanismo, habiendo celebrado incómodos Convenios de planeamiento que lastran la defensa de los intereses generales y retratan su apuesta en pleitos posteriores.
  • El estallido de la crisis que estamos viviendo en estos últimos años debe servir para corregir los excesos y desmanes cometidos en el pasado, aprender de ellos y tratar de fomentar un urbanismo más sostenible y equilibrado en el que la reacción frente a dichos excesos sea más rápida y eficaz.

Notas

1- Sobre la imposibilidad de adquirir licencias urbanísticas por silencio administrativo positivo, téngase en cuenta la STS de 28 de enero de 2009 -EDJ 2009/15183-. La parte sustancial de la sentencia se resume en el FJ 4 de la STS de 27 de abril de 2009 -EDJ 2009/92472- que se ha citado.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Urbanismo", el 1 de febrero de 2013.

La aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico por silencio administrativo positivo: el caso Brunete
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