CIVIL

La ambivalente y desconcertante posición del Ministerio Fiscal en la acción colectiva. Su oposición a la eficacia retroactiva de la nulidad de la cláusula suelo

Tribuna

La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- sobre la cláusula suelo, en cuanto a la declaración acerca de la irretroactividad de sus efectos económicos nos aboca a un auténtico caos administrativo y jurídico, ante un preocupante escenario de disparidad de criterios en torno a esta cuestión, al parecer, no zanjada o resuelta deficientemente por el Alto Tribunal, desperdiciando una ocasión de oro para pronunciarse sobre ello, aun cuando lo fuere a modo de “obiter dicta”, en aras de la necesaria seguridad jurídica y que bien pudiera subsanarse, vía remedio procesal aclaratorio, o vía incidente de nulidad parcial de sentencia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y por deparar indefensión material y efectiva y vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, ex arts. 238.3º y arts. 240 y concordantes de la LOPJ -EDL 1985/8754- y art. 24 de la CE -EDL 1978/3879-, a expensas incluso de que se llegue a promover algún recurso de amparo constitucional.

Por el contrario, se ha sembrado un pantanoso panorama de incertidumbre que anuncia un auténtico colapso judicial, con diversidad de resoluciones, pues ya se están produciendo ,en primera instancia ,respecto a los efectos económicos de la declaración de nulidad de la repetida cláusula suelo, pronunciamientos dispares y, a buen seguro, que el goteo será incesante, dado el aluvión de reclamaciones judiciales.

Así, la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2013 -EDJ 2013/74977-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, con competencia mercantil, de Ourense, en su F.J. 15, conforme al art. 219.1 de la LEC -EDL 2000/77463-, art. 4 del Código Civil -EDL 1889/1-, y art. 1303 CC, condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la aplicación de la meritada cláus ula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario, y, en consecuencia, condena a la demandada a devolver, a restituir, a la parte actora la suma reclamada, con más los intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido hasta su completa satisfacción, en consonancia con la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Sin embargo, otro pronunciamiento, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, de 15 de mayo de 2013 -EDJ 2013/66014-, se pronuncia en contra de la eficacia retroactiva de los efectos económicos, y, de forma mecanicista, fiel al pronunciamiento de la STS de 9 de mayo de 2013, declara “Además de la acción de nulidad, la parte actora solicita que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- y 83.1 del RDL 1/2007, LGDCU -EDL 2007/205571- (sic) procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el Tribunal Supremo y a fin de evitar recursos innecesarios y costosos para las partes que podrían dilatar la inmediata aplicación de la eliminación de la cláusula abusiva, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia”.

Se ha propiciado una ceremonia de la confusión, un indeseable y peligroso horizonte judicial, máxime cuando muchas de las reclamaciones finalizarán ante la correspondiente Audiencia Provincial, por lo que la atomización y dispersión de criterios judiciales,a falta de un criterio uniforme y homogéneo, producirá una descomunal e injusta situación de respuesta jurisdiccional discriminatoria, desigual, y contradictoria, en supuestos que guardan identidad de razón.

A “sensu contrario” de lo que se establece en el art. 9.3 de la CE -EDL 1978/3879-, en méritos del cual, se consagra el principio constitucional de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, se predica la retroactividad de aquellas que resulten favorables, en consonancia con el principio rector de política económica y social recogido en el art. 51 de la CE -EDL 1978/3879-.

Además, no resulta jurídicamente entendible que, en un supuesto afín o que guarda gran similitud, como lo es el de la cláusula de redondeo, (la cual en muchas ocasiones incluso figura insertada dentro del mismo epígrafe, ubicada en la misma parte del clausulado del contrato de préstamo hipotecario en el que se incluye la cláusula suelo), la respuesta del Tribunal Supremo lo fuese en el sentido de establecer que procede la condena a la devolución de las cantidades devengadas por la aplicación de dicha cláusula de redondeo, es decir, su eficacia retroactiva, y ,en cambio, inexplicable y paradójicamente, se declare que no cabe la retroactividad económica en la cláusula suelo. Acaso en aquélla no se producía también la reintegración de cantidades ya cobradas.

Y la misma opinión, la favorable a la retroactividad, como condigno e indisocable efecto derivado de la declaración de nulidad, se trasluce de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 18 de abril de 2013 -EDJ 2013/70366-, referida a un supuesto de comercialización y adquisición de participaciones preferentes, en la que tras declarar la nulidad del contrato, se condena a la entidad de crédito a devolver a los perjudicados demandantes la totalidad del dinero invertido, con más los intereses legales correspondientes. En concreto, el Tribunal Supremo condena a la entidad demandada a pagar a los actores el interés legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al defensor del cliente de la citada entidad demandada, por correo electrónico (24 de abril de 2009) hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta el pago, los intereses del artículo 576 de la LEC -EDL 2000/77463-.

La avalancha de demandas judiciales será irremediable, pues Ausbanc públicamente en su web, de forma explícita, alienta a los afectados, declarando que sí se puede reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades de crédito en aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

Es verdad que la STS sobre la cláusula suelo supone un duro golpe e impacto severo para la Cuenta de Resultados de la Banca ,lo que obliga a provisionar crédito, pero el derecho de los consumidores no puede ser cercenado, coartado ni laminado ni por supuesto resulta hacedero que sea condicionado a cuestiones de determinado interés social o de orden público, pues ello viene a contrariar frontalmente el mandato constitucional imperativo proclamado en el art. 51 de la CE -EDL 1978/3879- que, sin cortapisa alguna, declara la protección de los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios.

Es más, de forma elogiosa, la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, apuesta decididamente por un nuevo modelo de gestión de la banca sustentado en principios indeclinables, como la honestidad , la lealtad, la confianza que le ha depositado el cliente, la claridad, la transparencia, y, en suma, la buena fe como canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección; una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad.

El Ministerio Fiscal goza de una amplísima legitimación para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los derechos de personas consumidoras y adherentes y que los arts. 1 y 3.6 de su Estatuto Orgánico le legitiman incluso para, en defensa de los intereses sociales y para evitar el desamparo de mismos, intervenir también en caso de falta de comparecencia del deudor en procedimientos singulares o individuales donde se ventilen intereses de una persona consumidora o adherente, como es el caso de los procedimientos de ejecución hipotecaria directa.

El art. 15 LEC -EDL 2000/77463-, establece que el Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El Tribunal que conozca de alguno de esos procesos comunicará su iniciación al Ministerio fiscal para que valore la posibilidad de su personación.

Como proclama el art. 124 de la CE -EDL 1978/3879- el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados y procurar la satisfacción del interés social. La característica definitoria de la personación del Ministerio Fiscal estriba en su imparcialidad, siendo vicario del principio de la legalidad.

En efecto, el Auto 63/1997, del Tribunal Supremo señala que la postura del Ministerio Fiscal es la de una parte interviniente imparcial. Y se halla legitimado para el ejercicio de la acción de cesación, en defensa de intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios (art. 11.4 de la LEC -EDL 2000/77463-).

Ni que decir tiene que en el desempeño de su cometido, el Fiscal deberá regirse siempre por los principios de legalidad e imparcialidad propios de la institución (art. 6 del Estatuto Orgánico).

Pues bien, en orden a preservar la tutela judicial de los consumidores y usuarios, se aprobó la Circular 2/2010 de la Fiscalía General del Estado,Sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil, para la protección de los consumidores y usuarios”.

En dicha Circular se resalta que: “La defensa de los derechos de los consumidores y usuarios constituye un principio rector de nuestra política social y económica al que se hace expresa referencia en el artículo 51.1 de la Constitución -EDL 1978/3879-, cuando establece que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

Este precepto constitucional constituye un llamamiento dirigido a todos los poderes públicos, obligados así a garantizar la protección de los intereses de consumidores y usuarios en el marco de una realidad económica muy dinámica, que evoluciona cada día como consecuencia del impacto constante de las nuevas tecnologías en la distribución de bienes y la progresiva liberalización de los servicios de interés general, entre otros factores. Y prosigue, “En cuanto afecta al poder judicial, resulta indudable que los órganos jurisdiccionales son también destinatarios del mandato constitucional contenido en los artículos 51.1 y 53.3 de nuestra Carta Magna -EDL 1978/3879-, preceptos que en modo alguno constituyen meras declaraciones de buenos propósitos, sino auténticas normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegadas en todo tipo de procesos.

Así, en caso de que los principios del artículo 51 de la Constitución -EDL 1978/3879- hayan sido desarrollados legislativamente, el artículo 53.3 legitima a la jurisdicción ordinaria para conocer de los mismos cuando sean invocados ante ella, y en segundo término, el propio artículo 53.3 de la Constitución establece que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, de manera que puedan a su vez actuar como principios informadores del ordenamiento jurídico.”

Y apostilla,” resulta pues ineludible que, en lo sucesivo, los Fiscales Superiores mantengan reuniones periódicas con las autoridades autonómicas de consumo y los Fiscales de las diferentes Fiscalías Territoriales, Provinciales y/o de Área, con aquellas de ámbito provincial y municipal, a fin de coordinar esfuerzos e intercambiar pareceres sobre las posibles líneas de actuación ante los comportamientos eventualmente lesivos a los intereses de consumidores y usuarios que presenten mayor incidencia en el ámbito territorial de sus respectivas Fiscalías. Del contenido y resultados de estas reuniones deberá darse cuenta semestralmente, siempre a través del respectivo Fiscal Superior, al Fiscal de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.”

Y, acota, “El interés social, como especie del interés público, conecta con el Capítulo III del Título I de la Constitución que se refiere a los principios rectores de la política social y económica.” (sic) identificaban el interés social con el interés del Estado social de derecho, en la forma en que éste último aparece definido conforme a los principios rectores de la política social y económica contenidos en los artículos 48 a 53 de la Constitución -EDL 1978/3879-. La intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses colectivos o difusos responde además a la evidente dificultad que entraña el ejercicio de reclamaciones individuales por parte de los consumidores y usuarios perjudicados, y a la irrenunciable necesidad de facilitarles el acceso a la tutela jurisdiccional en el marco de una razonable economía procesal. Y es que resulta evidente que la posición procesal de un consumidor o usuario aislado en un pleito seguido contra una gran empresa, aunque teórica y formalmente sea equivalente a la de ésta última, no lo es en la práctica. La desigualdad y el desequilibrio de medios existente entre ambas partes, una de las cuales goza habitualmente de mayor poder económico, constituye otra de las razones justificativas de la intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés social eventualmente comprometido.”

Y en lo que atañe a “LAS ACCIONES COLECTIVAS. EN PARTICULAR, LA ACCIÓN DE CESACIÓN.”, la Circular, señala, “Con carácter general, cualquier consumidor puede dirigirse a la administración de justicia en defensa de sus derechos y legítimos intereses en el marco de los diferentes procedimientos judiciales previstos en el ordenamiento, ejercitando la reclamación que considere oportuna y procurando la obtención de una sentencia que le sea favorable. No obstante, en las últimas décadas se ha puesto de manifiesto que el proceso civil que denominaremos tradicional y las reglas que le son de aplicación, en tanto en cuanto presuponen la actuación individual y concreta de una persona determinada, resultan claramente insuficientes para hacer efectiva una auténtica protección de los derechos legalmente reconocidos a consumidores y usuarios. Las limitaciones propias de la acción individual clásica, junto con la existencia de los intereses generales, colectivos o difusos, que son de la titularidad de consumidores y usuarios, hacen necesario que los últimos, considerados conjuntamente, cuenten con una serie de acciones que se denominan por ello colectivas y que les permitirán obtener resoluciones, y más específicamente sentencias, cuyo fallo resulte vinculante para el conjunto de empresarios o proveedores de bienes y servicios, y no sólo para aquél contra el que se hubiera planteado el pleito. Así pues, y sin perjuicio de la tutela individual, existe una tutela supraindividual o colectiva de los derechos de los consumidores y usuarios, superadora del modelo de legitimación en favor de quien afirma la titularidad de un derecho propio o de quien actúa en sustitución o representación en sentido técnico jurídico de aquel que sea el titular.

En este sentido, las llamadas acciones colectivas no pretenden proteger tan sólo los derechos subjetivos de cada afectado por una conducta de origen profesional o empresarial; no constituyen, por tanto, una mera acumulación de acciones individuales, sino que tienen la finalidad de reaccionar frente a conductas ilícitas que pueden lesionar a una pluralidad de consumidores, siendo su propósito último evitar la extensión del perjuicio y disuadir de la realización en lo sucesivo de comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores. Asimismo, estas acciones sin duda facilitan el acceso a la justicia de los pequeños demandantes, mejoran la protección jurídica de los intereses de los ausentes, garantizan la eficiencia y la economía procesales al evitar la proliferación de procedimientos con un mismo objeto y avalan la homogeneidad de las resoluciones respecto de toda la colectividad de perjudicados.”

Y, concluye, “Asimismo, los Sres. Fiscales procederán a ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, y se personarán en los procedimientos en trámite de los que tengan conocimiento y en los que se hayan ejercitado acciones colectivas, siempre y cuando se considere que pudiera verse comprometido el interés social.”

En palabras del Fiscal General del Estado, dicha Circular sitúa en el horizonte la creación y consolidación de una Red de Fiscales de Consumo.

Así,en declaraciones públicas, se ha destacado la labor del Ministerio Fiscal en materias civiles, indicando el Fiscal General del Estado ,«Ya no somos un Ministerio Fiscal volcado exclusivamente en la jurisdicción penal sino que estamos abiertos a la satisfacción de intereses sociales».

En este sentido, recordó que las Fiscalías Provinciales están desplegando importantes iniciativas en el ámbito civil y defendió el papel que juega el Fiscal en la defensa de los ciudadanos cuando se promueven acciones colectivas o “class actions.” «Se trata de un campo nuevo de actuación que, aunque demanda nuevos esfuerzos del Ministerio Público, ofrece al mismo tiempo una sugestiva y prometedora tarea en defensa del interés social», concluyó.

Ello no se compadece precisamente con la, cuando menos, sorprendente, por errática, posición del Ministerio Fiscal mostrada en el mentado recurso de casación, pues en lugar de informar en el sentido de garantizar con firmeza e inequivocidad la defensa de los intereses tuitivos que le son confiados, en concomitancia con dicha Circular, tan enfáticamente publicitados, en realidad, se desmarca, se desnorta de esa finalidad, de ese espíritu teleológico tuitivo que impregna la Circular, y en lugar de evitar la proliferación de procedimientos y propiciar la homogeneización de las resoluciones, efectúa una petición que cercena gravemente los derechos e intereses de consumidores y usuarios (parte más débil de la contratación, en el contrato de adhesión), favoreciendo a las entidades financieras (predisponentes o imponentes) que se han venido injustamente beneficiando, enriqueciendo y lucrando a costa de los ciudadanos, de los consumidores y usuarios, afectados por la imposición de las clausulas suelo anuladas.

Acontece además, y ello resulta censurable, que el criterio retroactivo efectuado por la STS de 9 de mayo de 2103 -EDJ 2013/53424-, lo es sin que ello fuese pedido, formal y oportunamente, por ninguna de las partes personadas, ni debatido en primera ni en segunda instancia, y sin que conste que a las partes se les haya permitido alegar lo que estimasen conducente a su derecho, (pues no se celebró vista alguna, según los antecedentes procesales de la sentencia casacional) lo cual vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE -EDL 1978/3879-) y podría dar visos de prosperabilidad a un eventual recurso de amparo constitucional.

En efecto, en primera instancia, el Ministerio Fiscal no intervino.

En segunda instancia, ante la Audiencia Provincial de Sevilla, el Ministerio Fiscal sí intervino y lo hizo para secundar incondicionalmente, sin matiz ni cortapisa alguna, a la parte apelada, es decir, la demandante, Ausbanc, defendiendo la bondad y el pleno ajuste y acomodo a derecho de la sentencia del primer grado jurisdiccional, propugnado la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

No obstante ,y, ya en sede de casación, es decir, en el cauce procesal extraordinario casacional, el Ministerio Fiscal ,también intervino, y, si bien apoyó de nuevo ,congruentemente con su posicionamiento, a la recurrente Ausbanc en sus pretensiones, en esta ocasión, introdujo abruptamente un matiz disonante, una cuestión o aspecto “ex novo“ y “per saltum” ,pues postuló que ,en la vertiente económica, la sentencia declarase que no produce eficacia retroactiva derivada de la nulidad de la cláusula suelo.

Así, el Ministerio Fiscal en su alegato casacional interesó que se precisara el elemento temporal de la sentencia, ya que expuso, "Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [que] no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC -EDL 1998/43305- por drástica en exceso”.

Al acoger sustancialmente el Tribunal Supremo tal sobrevenida y extemporánea argumentación del Ministerio Fiscal, ello ha producido perplejidad en medios jurídicos, pues cabe preguntarse é interés social protegía el Ministerio Público con esta intervención en el proceso si, como hemos dicho, su misión es promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.

Con tal decisión ,como se ha afirmado por la doctrina más autorizada, se está cercenando no solo la posibilidad de aquellos recurrentes en el proceso enjuiciado ante el Tribunal Supremo del derecho a la restitución de lo que fue indebidamente cobrado por las entidades, sino que se yugula la de otros miles de contratantes, evitando la aplicación del Código Civil -EDL 1889/1-, donde precisamente se debería acudir en busca de la seguridad jurídica que proporciona su artículo 1.303.

Ciertamente, y como ha dicho algún autor, estamos demasiado acostumbrados a ver actitudes contrarias, de inhibición, y de dejación de los intereses para con la parte más débil del contrato por adhesión, por parte de los poderes del Estado que deben servir a la promoción de esos intereses por mandato constitucional.

En un Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 de la CE -EDL 1978/3879-), como el que nos hemos dado en la Carta Magna, losderechos colectivos de las personas usuarias y consumidoras deben ser sostenidos no sólo por los interesados afectados, sino también por los poderes públicos y por el Ministerio Fiscal y por los Juzgados y Tribunales de Justicia que no pueden permanecer ajenos, impasibles ni distantes a los abusos que se cometen en un mercado financiero que necesita muchas mejoras y requiere de varias y profundas reformas.

Nos preguntamos, de no haberse personado el Ministerio Fiscal en casación, la suerte, el desenlace procesal, hubiese sido distinto, es decir, la STS habría omitido todo pronunciamiento acerca de la ineficacia retroactiva de la nulidad de la cláusula suelo, pues de lo contrario la senetncia incurriría en vicio de incongruencia “extra petita”.

Es decir, la que se ha mostrado decisiva intervención del Ministerio Fiscal, en sede casacional, en realidad, en lugar de tutelar los derechos e intereses de los consumidores ,les ha deparado, a la postre, un grave e irreparable perjuicio, mostrándose distante e insensible ante un doloroso drama personal y familiar, pues significadamente ha perjudicado o va a perjudicar a miles de ciudadanos, a quienes sufren las consecuencias del galopante desempleo o de los drásticos recortes salariales y corren el riesgo de perder su vivienda hipotecada, sin que ni siquiera la nulidad de la cláusula suelo les suponga algún alivio o les permita aligerar la deuda y ello pese a que el art. 47 de la CE -EDL 1978/3879- reconoce a todos los españoles el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada e impone a los poderes públicos promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho.

Luego, qué tipo de interés social ha defendido en casación el Ministerio Fiscal. Como afirma el conocido refrán, para ese tortuoso y asimétrico viaje no eran necesarias esas alforjas.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de septiembre de 2013.