PROPIEDAD HORIZONTAL

El voto presunto del ausente del art. 17.8 LPH no se aplica en los casos del art. 10.3 y 17.1 y 4 LPH

Tribuna 01-01-2014

1.- Introducción

La regulación que existía en nuestra legislación en materia de Propiedad Horizontal en cuanto al voto del ausente era absolutamente favorable a permitir que se adoptaran acuerdos utilizando la no asistencia de comuneros a la junta y su posterior no oposición a que se adoptaran acuerdos en la junta. Era una especie de querer significar el legislador que los que no comparecieran a la junta daban por bueno lo que allí se había hecho. Pero cierto y verdad es que esto solo se hacía en los casos en los que se exigían acuerdos con quórum especiales o privilegiados. Y estos eran los del art. 17.1 LPH -EDL 1960/55-; no los del apartado 2 y 3, y mucho menos los del apartado 4º de la regulación anterior a la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919-, que se centraban en los acuerdos de mayoría simple que se alcanzaban y alcanzan ahora en el art. 17.7 LPH con la mayoría de propietarios que en la junta representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación, ya que los ausentes para nada servían, ya que al tratarse de un quórum sencillo de mera mayoría, solo se establecía una exigencia de mayoría de presentes pero con la cualificación de que también fuera mayoría de cuotas, pero de entre los presentes. Con ello se le venía a decir, -y se le sigue diciendo ahora con la actual Ley- al comunero que no quería acudir a la junta, y con respecto a los acuerdos que exigían mayoría simple, que si no acude a la junta debe asumir lo que allí se apruebe, ya que los acuerdos válidamente adoptados vinculan a todos y si no se impugnan devienen firmes, aunque por ley son ejecutables desde el cierre del acta, a tenor de lo dispuesto en el art. 19.3 LPH. Y en los supuestos del art. 17.1 LPH, y solo en ellos, se les permitía a los ausentes poder opinar cuando se les enviaba el acuerdo y oponerse a él, o guardar silencio en cuyo caso acrecían a la mayoría y facilitaban que el acuerdo se alcanzara.

2.- Situación anterior a la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- en la LPH y en la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- afectante a Cataluña

Sabido es que siempre ha sido un tema recurrente la determinación del cálculo de los votos que son necesarios que sean tenidos en cuenta a la hora de tener por adoptados, o no, los acuerdos en cuanto a la interpretación que debe dársele a la “intervención” de los ausentes. Y hemos entrecomillado la palabra intervención, habida cuenta que, en efecto, los ausentes intervienen en la adopción de los acuerdos, ya que su actuación o pasividad tras la adopción del acuerdo es determinante, desde nuestro punto de vista, para que los acuerdos se entiendan alcanzados.

En efecto, en el art. 553.26.2 Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- aplicable a Cataluña se recoge que “ se computan favorablemente los votos que corresponden a los propietarios que convocados correctamente no asisten a la reunión si después no se oponen al acuerdo”. ¿Y cómo debe hacerse esta oposición para que no se entienda que los ausentes sí que se manifiestan a favor del acuerdo? Pues en el apartado 3º de este art. 553.26 se aclara que “pueden oponerse en el plazo de un mes desde el momento en el que han sido notificados, siendo la mecánica a seguir por medio de escrito enviado al secretario por cualquier medio fehaciente.”

Lo importante de este voto presunto en la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- es que, a diferencia del régimen de la LPH en su regulación anterior a la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919-, que solo vinculaba la eficacia de la no oposición de los ausentes en 30 días a los acuerdos que constaban antes en el nº 1 del art. 17 LPH -EDL 1960/55-, sin embargo, en la Ley 5/2006 no establece distingos y la eficacia de lo dispuesto en el art. 553.26.2 alcanza a todo tipo de acuerdos, que es lo que hubiera sido deseable que se contemplara también en la actual regulación del voto presunto del art. 17.8 LPH tras la Ley 8/2013. Y ello es así, por cuanto el cómputo de “favorabilidad” a la adopción del acuerdo era muy claro en la anterior redacción del art. 17.1.4 LPH y apto para conseguir que se adopten acuerdos, ya que fíjense cómo estaba redactado el precepto, ya que el apartado 2º en la Ley 5/2006 de Cataluña hace mención a que “se computan favorablemente los votos de propietarios que no asisten a la reunión”, lo que quiere decir que ya de salida existe una presunción de votos positivos en la misma reunión y que su no validez de ese voto positivo solo dependerá de que en el plazo de un mes no se opongan a la validez del acuerdo.

Debemos hacer notar que ya existían algunas distinciones importantes de matiz entre la regulación del art. 553.26 2 y 3 -EDL 2006/58523- y la del antiguo art. 17.1. párrafo 4º LPH -EDL 1960/55-, ya que en este último se exige en primer lugar que para que los ausentes puedan adicionarse que el acuerdo se haya alcanzado por mayoría simple, ya que en la LPH los acuerdos que llevan consigo quórum especiales de aprobación del núm. 1 del art. 17 tienen que esperar a ver cuál ha sido la reacción de los ausentes una vez transcurran los 30 días, a fin de comprobar si se oponen o no al acuerdo que se alcanzó por mayoría, ya que de no oponerse y alcanzar esta no oposición los 3/5 es cuando se entenderán alcanzados los acuerdos.

Sin embargo, en el régimen de la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- no existe límite en la aplicación de esta regla del voto presunto, ya que, desde nuestro punto de vista es más fácil la adopción de acuerdos en este régimen, ya que existe una presunción de salida del voto positivo, ya que señala el art. 553.26.2 que “se computan favorablemente los votos de propietarios que no asisten a la reunión…si después no se oponen al acuerdo”. ¿Qué quiere esto decir? Pues que aplicando la literalidad del precepto lo que el legislador quiso es que cuando se celebrara la reunión de la junta los no asistentes fueran considerados como votos favorables en cualquier caso. Y es que así lo dice claramente la Ley 5/2006: “Se consideran votos favorables los de los propietarios que no asistan…”, haciendo depender que no sean favorables si después se oponen de forma fehaciente al acuerdo alcanzado en el plazo de u mes.

Así, mientras que en la LPH -EDL 1960/55-, antes y después de la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919-, se exige en primer lugar que se alcance el acuerdo por mayoría simple para que entren en juego los ausentes, en el régimen de la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- nada dice de eso la norma, sino que la presunción de apoyo al acuerdo existe en la misma junta y es solo la oposición lo que hace ir descontando votos positivos, mientras que en la LPH se hace al revés: se parte de acuerdo alcanzado por mayoría simple al que deben ir adicionándose los de los propietarios que no se oponen al acuerdo en 30 días naturales, y así ir esperando a comprobar si, al final, la no oposición ha conformado que el acuerdo se entienda aprobado. Pero, sin embargo, en la Ley 5/2006 se parte de que los ausentes apoyan el acuerdo que se les propone a la junta y que sus votos se irán descontando de los positivos presuntos de los que no asistieron conforme se vayan oponiendo a la adopción del acuerdo.

Este es un tema de gran interés que ya se planteó recientemente en un interesante coloquio en un curso de formación celebrado en el Colegio de administradores de fincas de Tarragona en el que se estuvo suscitando cuál es el alcance de esta “intervención” de los ausentes, ya que existía una diferente interpretación acerca de la figura del ausente y el alcance de su oposición, o si se debe tener en cuenta el día de la junta, o no. Pero desde nuestro punto de vista la propia literalidad del precepto antes citado de la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- para Cataluña y su comparación con la redacción que daba la LPH antes de la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- y tras ella, en el art. 17 LPH -EDL 1960/55- no nos ofrece ninguna dudas acerca de lo que quería el legislador de la Ley 5/2006, que no es otra cosa que la de apoyar la aprobación de los acuerdos mediante la creación de la figura del “voto presunto” en su interpretación más abierta posible. Tan abierta que nos lleva a darle votos positivos a los que no asisten, a salvo de que muestren una postura activa de oponerse al acuerdo en el plazo de un mes, ya que si no lo hacen se “mantendrá” el voto positivo que “ya fue tenido en cuenta en su momento” como se desprende de la propia dicción del art. 553.26.2 Ley 5/2006, ya que a diferencia de la LPH, en esta se considera como positivo cuando han transcurrido los 30 días sin oposición y en la Ley 5/2006 se considera positivo el mismo día de la junta respecto de los ausentes y es en la espera del mes desde la notificación de los acuerdos cuando este voto positivo se puede transformar en negativo si existe una expresa oposición a la adopción del acuerdo. Por ello, entendemos que se debería replantear el legislador de la LPH si no es más flexible y positivo para la adopción de los acuerdos el modelo de la Ley 5/2006 para Cataluña que el modelo contempla en la LPH, a fin de flexibilizar el régimen de acuerdos, por cuanto lo que debe pretenderse es que si hay una mayoría relevante que desea que en la comunidad se lleven a cabo acuerdos para la mejora de las relaciones de vecindad, o para la de las propias condiciones de la misma lo que no es posible es arbitrar trabas u obstáculos que dificulten, precisamente, la adopción de acuerdos.

Cierto y verdad que el art. 553.26.1 de la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- comienza por señalar que “para el cálculo de las mayorías se computan los votos de los presentes, de los representantes y de los que han delegado su voto, quedando fuera los morosos, es decir, que parece configurar la “capacidad de decisión” con respecto a los que asisten a la junta, bien personalmente, o bien estando en ellas representados por un representante, que podrá serlo un propietario o cualquier otra persona siempre que presente el escrito de delegación. Ahora bien, el mismo precepto dedica un apartado 2º para adicionar la capacidad de sumar a los ausentes mediante la cláusula de estilo referida a que “se computan favorablemente…”, pero no señalando como lo hacía antes de la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- el art. 17.1 LPH -EDL 1960/55-, y ahora el art. 17.8, al hacer mención a que se computan favorables a la adopción del acuerdo, sino que se computan favorables los votos que se corresponden a los ausentes, lo que viene a significar una presunción de voto afirmativo de los ausentes en cualquier caso, estando luego a la espera de que transcurra el plazo, pero no para sumar los que nada dicen, sino para ratificar los votos presuntos que ya fueron tenidos en cuenta en su momento con un sistema, pues, que es más “pro adopción de acuerdos” que el actual sistema de la LPH que ya veremos cómo lo que ha originado es complicar el sistema de adopción de acuerdos mediante el carácter restrictivo con el que ahora opera el sistema del voto presunto. Todo ello diferenciándose el modelo de la Ley 5/2006 del de la LPH, en el que hace falta que el acuerdo se apruebe y que transcurran también en la LPH los 30 días y en la Ley 5/2006 el mes desde la notificación.

3.- Situación actual de afectación, o no, del voto presunto en los supuestos de los arts. 10.3, b) y 17.1 y 17.4 LPH -EDL 1960/55-

Sin embargo, y frente al modelo de la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523- de Cataluña el legislador de la Ley 8/2013 ha tenido una extraordinaria oportunidad para adaptar un modelo que es acertado y que apuesta por entender que los que no acuden a la junta apoyan el acuerdo para el cómputo de los votos presuntos en positivo, de tal manera que si quieren oponerse a él, o bien asisten a la junta ese día y votan negativamente, o bien se oponen expresamente al acuerdo que se habrá adoptado por mayoría simple en el plazo de 30 días. Es este un modelo, el de la Ley 5/2006, tremendamente práctico y que, además, motiva la participación de los comuneros en su comunidad, a fin de que estos muestren una postura activa en la junta, o fuera de ella, pero que no se desentiendan del funcionamiento de su comunidad. Pero, sin embargo, en lugar de acudir en la reforma de la LPH, en la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919-, a un sistema por el que se apuesta por flexibilizar los acuerdos mediante la potenciación de la figura del voto presunto, lo que hace el legislador en la Ley 8/2013 es introducir un sistema en la configuración del voto presunto poco eficaz y muy complejo, y que va a dar lugar a una gran polémica doctrinal y jurisprudencial en la aplicación del mismo, ya que aunque desde nuestro punto de vista queda claro la interpretación que debe darse a la letra de la Ley en el art. 17.8 LPH -EDL 1960/55-, que es el que regula el voto presunto, la realidad práctica es que va a complicar muy mucho la adopción de los acuerdos que quedan sometidos a la interpretación de lo que se entiende por el voto presunto, ya que en lugar de ampliar más su utilización como se ha hecho en la Ley 5/2006 de Cataluña y flexibilizar el régimen de adopción de acuerdos., veremos que se ha complicado, incluso más, que con respecto a la legislación anterior.

Por ello, podemos afirmar que importante conflicto ha originado la reforma de la LPH por la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- que ha dado lugar a que se encarezca la posibilidad de adoptar acuerdos en tres supuestos concretos y que son los de los arts. 10.3 y 17.1 y 4 LPH -EDL 1960/55-.

a.- Exclusión de la aplicación del voto presunto en el caso de los acuerdos del art. 10.3, b) LPH.

Y ello, porque, en el primer caso, al estar incluida la regulación de los ausentes en el art. 17 -EDL 1960/55-, y en concreto en el apartado 8º, la derivación al art. 10.3 de determinados acuerdos hace que sea imposible aplicar el voto presunto del ausente para los casos que constan en el art. 10.3 y ello porque de no ser así el legislador hubiera incluido estos supuestos delante del art. 17.8 LPH y no en precepto aparte, en este caso en el art. 10.

No podemos aplicar el voto presunto del art. 17.8 LPH -EDL 1960/55- en los casos del art. 10.3, b) (1), porque el legislador lo ha sacado expresamente del art. 17 LPH que es en donde se regula el voto presunto y ha extraído de forma extraña estos acuerdos que constan en el art. 10.3 LPH, cuando lo más aconsejable y prudente hubiera sido dejarlos en el propio art. 17 LPH por la propia especialidad de ser el lugar donde el legislador de la LPH ha querido ubicar los quórum para cada tipo de acuerdos.

Pero, también, esta prohibición del uso del voto presunto del ausente se lleva a cabo en los apartados 1 y 4 del art. 17 LPH. Veamos.

b.- Exclusión de la aplicación del voto presunto en el caso de los acuerdos del art. 17.1

El legislador ha modificado la regulación del voto presunto del ausente que siempre ha permitido favorecer la adopción de acuerdos. Y no sabemos por qué en esta regulación ha querido que el voto presunto no sea extensivo a todos los casos, como sí que ocurría, sin embargo, en la legislación anterior a la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919-, ya que sabemos que el sistema por el que no era preciso, -antes de esta ley 8/2013-, en los casos del art. 17.1 -EDL 1960/55- antiguo, adoptar el acuerdo en la junta, nos permitía que los ausentes que nada decían en sentido negativo en 30 días acrecieran a los que votaron a favor. Sin embargo, el legislador de la Ley 8/2013 ha querido cambiar el sistema, y lo que es más importante, lo ha querido decir de forma y modo expreso, porque lo señala claramente en el art. 17.8 LPH en su inicio al establecer una clara exclusión para con respecto a los supuestos que constan en este apartado, ya que apunta que “Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo…” Quiere esto decir que en los casos de acuerdos en los que la LPH permite que quien vote en contra no tenga que asumir el coste del servicio o instalación

Supuesto del art. 17.1 LPH:

Antes de la reforma de la LPH por la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- del voto presunto del ausente en el actual art. 17.8 LPH -EDL 1960/55-, los acuerdos en materia de instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero -EDL 1998/42774-, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de energías renovables, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, podían complementarse para llegar a ese quórum de 1/3 de propietarios que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación con los comuneros que el día de la junta no acudían a ella. El secretario administrador de fincas le comunicaba a los ausentes que en la junta el acuerdo para alguna de estas instalaciones se había alcanzado, al menos, en la junta por mayoría simple en segunda convocatoria y luego se mandaba a todos los comuneros esperando que si no se había alcanzado el día de la junta el citado 1/3 que pudiera llegarse a este quórum con el silencio de los ausentes.

Con la reforma ya no es posible hacerlo, ya que el párrafo 2º del art. 17.1 LPH -EDL 1960/55- señala que: La comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o adaptación de dichas infraestructuras comunes, ni los derivados de su conservación y mantenimiento posterior, sobre aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo. No obstante, si con posterioridad solicitasen el acceso a los servicios de telecomunicaciones o a los suministros energéticos, y ello requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que les hubiera correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal. Con ello, esta exclusión de la obligación de pago de aquellos que no hayan votado a favor del acuerdo hace que entre en las previsiones del art. 17.8 LPH para con los supuestos en los que no se aplica el voto presunto del ausente.

Así, se deberá mandar el acta a todos los comuneros, pero si no se ha alcanzado el quórum de 1/3 en la junta, el acuerdo se tendrá por no alcanzado y lo único que podría hacer la comunidad es utilizar el cauce del art. 17.7. segundo párrafo LPH -EDL 1960/55- para acudir al juicio de equidad, en donde se recoge que Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

 Al referirse este apartado 7º en su párrafo segundo que esta opción de acudir al juicio de equidad se puede verificar en cualquiera de los casos de los “apartados anteriores” se entiende que de no llegarse el día de la junta al 1/3 en doble mayoría de propietarios y cuotas podrá acudirse al juicio de equidad para tratar de convencer al juez de la necesidad para la comunidad de la adopción de este acuerdo.

c.- Exclusión de la aplicación del voto presunto en el caso de los acuerdos del art. 17.4 LPH.

Art. 17.4 LPH: (Mejoras).

Se aplica esta prohibición del uso del voto presunto del ausente en el caso del art. 17.4 LPH -EDL 1960/55- en materia de mejoras donde se requiere 3/5, porque la ley excluye en el art. 17.8 LPH el cómputo del voto presunto en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, y en el art. 17.4 se recoge que el disidente, - que no vota expresamente a favor del acuerdo y por ello queda incluido en el radio de acción de la prohibición del art. 17.8 LPH- no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja, con lo que tampoco en el caso de las mejoras se puede aplicar el voto presunto porque los disidentes no participan de los gastos al no haber votado expresamente a favor del acuerdo.

Por ello, como hemos expuesto, tampoco será aplicable a los casos del art. 17.4 LPH -EDL 1960/55-, ya que el disidente tampoco voto en junta expresamente a favor del acuerdo con lo que se aplica la misma prohibición del uso del voto presunto en el caso de mejoras y el quórum de los 3/5 tendrá que alcanzarse el mismo día de la junta, ya que el legislador, conscientemente, o no, impide que en los casos del art. 10.3, b), 17.1 y 17.4 el secretario administrador comunique a los ausentes el acuerdo adaptado al menos por mayoría simple para estar a la espera del transcurso de los 30 días para comprobar si se acumulan a los votos positivos, con lo que el quórum de los arts 10.3, b), 17.1 y 17.4 LPH tendrán que alcanzarse el mismo día de la junta, para lo que una opción que se nos ocurre es que se advierta en la convocatoria a la junta esta circunstancia de que en estos casos el quórum debe alcanzarse el día de la junta, a fin de que se comparezca en la junta con el mayor número de representaciones para poder alcanzar este acuerdo. Lo queramos, o no, esto es lo que dice la letra de la Ley, y aunque no podemos negar que las consecuencias de esta reforma dificultan la adopción de acuerdos, pero si el legislador no hubiera querido establecer criterios excluyentes y/on restrictivos, como sí que ha hecho, no hubiera adicionado la referencia que ahora consta en el inicio del art. 17.8 LPH, y que, además, y esto es importante, antes no estaba. ¿Por qué ha querido limitar el legislador el uso del voto presunto del ausente? Pues la verdad es que puede que lo sea porque ha adoptado un criterio distinto al del legislador de Cataluña en la Ley 5/2006 -EDL 2006/58523-, que apuesta por un modelo de uso del voto presunto más abierto, pero lo cierto es que veremos que la práctica de la aplicación de este punto en las comunidades va a complicar en exceso la adopción de acuerdos, por cuanto habrá puntos del orden del día que se refieran a cualquiera de los casos de los arts. 10.3, b), 17.1 ó 17.4 LPH que ni tan siquiera será preciso que se voten si en la constitución de la junta no se ha llegado al quórum que la propia Ley prevé para la adopción de los acuerdos.

Nota

1.- La división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -EDL 2008/89754-.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de enero de 2014.

El voto presunto del ausente del art. 17.8 LPH no se aplica en los casos del art. 10.3 y 17.1 y 4 LPH
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