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PROPIEDAD HORIZONTAL

Consecuencias de la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensores. Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014

Tribuna

1.- Introducción.

La aplicación del principio “pacta sunt servanda” de mantenimiento de los contratos que se firman entre las partes está encontrando una peligrosa y difícil quiebra en la materia de la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensores por las comunidades de propietarios cuando ante la existencia de un contrato de mantenimiento de ascensores optan, tras haberlo aprobado en junta de propietarios por mayoría simple, por rescindir unilateralmente el contrato de mantenimiento con la empresa para contratar con otra que les puede ofrecer, según la comunidad, un mejor servicio o un mejor precio, aunque con toda seguridad más esto último que lo primero. Pero esto supone una, como decimos, peligrosa quiebra al respeto que debe observarse de los contratos al dar carta de naturaleza a romper contratos que han sido firmados por las partes en igualdad de condiciones y sin el desequilibrio que se está alegando en estos casos, ya que la comunidad de propietarios, aunque no tiene la consideración de persona jurídica sí que se trata de una comunidad de bienes que opera en el tráfico jurídico casi diariamente y que en sus relaciones con empresas no debe tener asimilada la condición de consumidor o usuario, cuestión clave sobre la que luego deben pivotar todas las consecuencias de las decisiones que las comunidades toman a la hora de firmar contratos. Nótese que una comunidad no es una persona individual aislada que negocia en condición de inferioridad con una empresa, sino que tiene un presidente de la comunidad que la representa en juicio y fuera de él (art. 13 LPH) y un profesional cualificado como es un administrador de fincas colegiado que por su indudable preparación podrá asesorar debidamente a la comunidad con relación a los contratos a firmar con terceros, cuáles son sus consecuencias jurídicas y la necesidad de respetar estos contratos. Del mismo modo, muchas de estas cuentan con un letrado que, asimismo, les asesora en estos y otros temas. Por ello, difícilmente puede afirmarse que cuando una comunidad de vecinos firma un contrato lo hace en una posición de desequilibrio con la otra parte, sea esta persona jurídica o no, ya que para tomar esa decisión el tema ha tenido que someterse a la junta de propietarios que habrá adoptado el acuerdo por mayoría simple a la hora de vincularse y comprometerse para el futuro, por lo que difícilmente existe una posición de inferioridad en las relaciones entre una persona jurídica y una comunidad de vecinos cuando estas negocian. Recordemos, a estos efectos, que el art. 15.3 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas recoge, al referirse a las comunidades de propietarios que “A los efectos de su participación en las actuaciones reguladas por esta ley, los sujetos referidos en el apartado 1, de acuerdo con su propia naturaleza, podrán:
a) Actuar en el mercado inmobiliario con plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento del deber de conservación, así como con la participación en la ejecución de actuaciones de rehabilitación y en las de regeneración y renovación urbanas que correspondan.” Quiere esto decir que en el marco de una actividad conservativa y protectora de la comunidad como es la del mantenimiento del servicio del ascensor la comunidad tiene plena capacidad jurídica para obligarse y para celebrar todo tipo de contratos incluido firmar operaciones de crédito con una entidad bancaria para llevar a efecto los pagos que se tengan que realizar.
Pues bien, sea como fuere, en esta materia que ahora tratamos de la validez de los contratos de mantenimiento de ascensores y las consecuencias de la resolución de los mismos por las comunidades de propietarios vamos a analizar los criterios hasta la fecha aplicables por las Audiencias Provinciales y las dos sentencias que el Tribunal Supremo acaba de dictar en esta materia de fechas 10 -EDJ 2014/30166- y 11 de Marzo de 2014 -EDJ 2014/61022-.

2.- Posiciones adoptadas por las Audiencias Provinciales sobre el contrato de mantenimiento de ascensores y su resolución unilateral por la comunidad de propietarios en busca de un contrato que entienda le beneficia.

Existen diversas posturas de la jurisprudencia menor sobre la materia, con la correspondiente inseguridad jurídica y necesidad de adaptarse al criterio sostenido por la Audiencia correspondiente.

1.- Postura favorable a la validez de las cláusulas contractuales y al derecho de la indemnización de la mercantil encargada del mantenimiento de los ascensores.

 Esta corriente se ampara fundamentalmente en la normativa general del Código Civil, entendiendo que se trata de cláusulas negociadas y autorizadas por la autonomía de la voluntad, que no pueden considerarse en modo alguno desproporcionadas ni rompen la igualdad en el contrato entre las partes; suelen afirmar la inexistencia de un derecho unilateral al desistimiento del contrato, por lo que la resolución sin causa no está amparada en el art. 1124 CC y genera el derecho a la indemnización por incumplimiento contractual; consideran igualmente que la larga duración pactada (entre 5 y 10 años en la mayoría de los contratos) está justificada por el tipo de servicio prestado por el arrendador y la necesidad de éste de proceder a la provisión de los medios técnicos y humanos necesarios para la prestación de dicho servicio, desarrollándose dicho servicio en marco de libre competencia y no de monopolio; finalmente entiende que existe equilibrio en las prestaciones pues la larga duración contractual supone beneficios para la comunidad de propietarios, al tener una evidente estabilidad en el precio y ser éste más ajustado en función de la mayor duración del contrato.

2.- Posturas contrarias a la validez de dichas cláusulas contractuales y que declaran su nulidad.

Esta corriente se ampara fundamentalmente en la normativa de protección de los consumidores y en el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en que basa su pretensión la mantenedora de ascensores. Entienden se trata de contratos de adhesión sin género alguno de dudas, en los que se limitan los derechos de los consumidores a contratar en mejores condiciones por el largo periodo de duración y la cláusula indemnizatoria prevista, generando un desequilibrio de las prestaciones a favor del empresario y en contra del consumidor que no está justificado objetivamente en la naturaleza del servicio contratado; igualmente consideran que la indemnización prevista es onerosa y desproporcionada, distorsionando la finalidad del contrato para los demandados y que no responde a daños reales que pueda sufrir la arrendadora de servicios de mantenimiento de ascensores.

3.- Posición intermedia.

Es la última de las corrientes de la jurisprudencia menor en las que se reconoce un cierto derecho de indemnización a favor de la arrendadora de servicios. Parten del hecho, común con la postura anterior, de que estamos en presencia de un contrato de adhesión y que las cláusulas contractuales que se discuten son contrarias a la buena fe, desproporcionadas y no equitativas, por lo que suelen declarar la nulidad de las mismas por abusivas por aplicación de la normativa de protección del consumidor. Sin embargo entienden que una resolución unilateral podría dar lugar a situaciones de abuso de derecho por parte del consumidor , por lo que se reconoce a la arrendadora un derecho mínimo de indemnización, apreciado en atención a las facultades moderadoras del art. 1103 CC -EDL 1889/1- y alejado del propio contenido contractual.

La normativa actualmente vigente en materia protectora de consumidores es el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que debe entenderse directamente aplicable a los supuestos de contratos de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el art. 59.2 TR, debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del art. 62.3 del RD Legislativo 1/2007, referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho de forma expresa en el segundo párrafo del art. 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
Alguna Comunidad Autónoma ha regulado la materia, destacándose el ahora derogado Decreto 44/2008 de 28 de febrero de la Xunta de Galicia -EDL 2008/8652-, por el que se regulaban los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores y se desarrollan conceptos relativos al grado de ocupación de las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia. El art. 5 del mencionado Decreto se refería a la libre elección de la empresa mantenedora y para garantizar el derecho establecía que “los contratos de mantenimiento que se suscriban entre ambos (persona titular del ascensor y empresa mantenedora) deberán tener un plazo de duración inicial que no exceda de un año, y su contenido material se ajustará en todo caso a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de defensa de consumidores y usuarios. La persona titular podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hayan fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
Sin embargo, esta norma ha quedado derogada por el Decreto 51/2011, de 17 de marzo -EDL 2011/17124-, por el que se actualiza la normativa en materia de seguridad industrial en la Comunidad Autónoma de Galicia para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior que en materia de ascensores solo dedica el art. 7 para disciplinar los requisitos que deben reunir las empresas conservadoras de ascensores, pero omite esta cuestión, aunque debe entenderse que se sigue remitiendo todo a la normativa en materia de consumidores, dado que el Tribunal Supremo solo ha excluido la aplicación de esta normativa para estos casos en los supuestos en que la parte contratante con la empresa de ascensores sea una persona jurídica.

3.- En los casos en los que no existe en la parte contratante del mantenimiento de ascensores (una persona jurídica) la condición de consumidor no puede examinarse el posible carácter abusivo de la cláusula como condición general de la contratación sino que ha de estarse al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2014 -EDJ 2014/30166-.

Pues bien, como antes señalábamos, el Tribunal Supremo acaba de dictar dos sentencias recientemente sobre la validez de la opción de la resolución de los contratos de mantenimiento de ascensores y las consecuencias que de ello se derivan. La primera es la de fecha 10 de Marzo de 2014 -EDJ 2014/30166-, pero aquí en este caso se trata de una residencia de ancianos que contrató con una empresa el mantenimiento del aparato elevador y que de forma unilateral lo rescinde, reclamándole la empresa la indemnización por el tiempo restante que costaba pactado en el contrato. En este caso el Tribunal Supremo condenó a la residencia que había rescindido el contrato de mantenimiento de ascensores al pago de la indemnización correspondiente. Y ello por entender el Alto Tribunal que se debe partir, necesariamente, del hecho de que la residencia no ostenta la condición de consumidor, pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza esta como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad (Sentencias del TS 18 de junio 2012, núm. 406/2012 -EDJ 2012/209070- y 24 septiembre 2013, núm. 545/2013 -EDJ 2013/196347-; arts. 1.2, 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007 -EDL 2007/205571-).
Por ello, el Tribunal Supremo entiende que esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante, dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 CC -EDL 1889/1-); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.
Así pues, en este caso se firmó un contrato de mantenimiento de diez años y se pactó que “En el supuesto de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, la parte que rescinda indemnizará la otra parte, con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada”.
Pero la clave para mantener las consecuencias pactadas por las partes en el contrato radica en la propia fuerza de obligar de este entre las partes, porque el TS entiende que no existe desequilibrio alguno en el contrato y si se firma una cláusula ambas partes lo hacen en virtud del principio de autonomía de la voluntad en la contratación y deben someterse y sujetarse a lo que firmen.
Así, el Alto Tribunal concreta que el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil.
En este caso tanto el juzgado como la Audiencia Provincial adoptaron el criterio de acudir a moderar la indemnización por resolución anticipada y en lugar de aplicar las mensualidades pendientes, que era lo que fijaba el contrato, ejercita la facultad de moderación de la misma concediendo una indemnización de 19.662 euros. Sin embargo, el Tribunal Supremo condena al resto pactado fijando como doctrina que: En los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes.
Es decir, que considera que sí que hubo negociación entre las partes y que la residencia, cuando firmó las cláusulas del contrato y las consecuencias que de su posible resolución unilateral se derivaban, (así como si lo hubiera hecho la empresa de ascensores) lo hacía con pleno conocimiento y conciencia de lo que estaban firmando, por lo que no cabe ahora que el tribunal modere una indemnización y fije otra distinta a la ya pactada en el contrato, porque a esas cláusulas se obligaron ambos frente a cualquier incumplimiento en la ejecución del contrato.
Por ello, el TS apunta que de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados (art. 1154 CC -EDL 1889/1-). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación (Sentencia del TS 1 junio 2006, núm. 384/2009 -EDJ 2009/120205-), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación. Por ello el TS concreta que la producción del evento específicamente previsto, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes. Es decir, que no es preciso que se aporte prueba alguna de si esa indemnización se corresponde con la real, sino que si se fijó la cláusula penal para un hecho concreto, cual es el del desistimiento unilateral de una de las partes, el órgano judicial no puede alterar la cantidad fijada en la cláusula penal, sino que hay que atenerse a ella.

4.- Consideraciones que lleva a cabo el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2014 -EDJ 2014/61022- sobre las cláusulas contenidas en los contratos de mantenimiento de ascensores y la resolución de estos por la comunidad.

    Frente a esta sentencia, el Tribunal Supremo dictó otra al día siguiente sobre la misma cuestión, pero con cambio de “actores”, ya que mientras que en la de 10 de Marzo de 2014 -EDJ 2014/30166- la parte contratante que incumplió el contrato era una persona jurídica, y a la que el Alto Tribunal excluyó su consideración jurídica de consumidor y usuario (de ahí esa consecuencia indemnizatoria) en la de 11 de Marzo -EDJ 2014/61022- se trataba de una comunidad de propietarios. En ambos casos se había firmado un contrato de mantenimiento de ascensores por plazo de diez años, una cifra que la mayoría de la doctrina jurisprudencial ya había calificado como exagerada, pero que en el caso de la sentencia del TS de fecha 10 de Marzo de 2014 el Alto Tribunal mantiene que lo que prima es la voluntad de las partes, y si estas, de forma consciente y voluntaria, han pactado esta duración en el contrato tendrán que sujetarse a lo que pactaron en base al art. 1255 CC -EDL 1889/1-.
    Las circunstancias de este caso resuelto por sentencia del TS de fecha 11 de Marzo de 2014 fueron las siguientes:
    1.- Ante un contrato de mantenimiento de ascensores por diez años que había sido resuelto por una comunidad de propietarios la empresa de ascensores reclama 52.670,64 en concepto de penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados.
    2.- El juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de la empresa de ascensores y absolvió a la comunidad.
    3.- Sin embargo, la Audiencia Provincial estimó el recurso de la empresa y moderó la cláusula penal para fijar la suma en la cantidad de 22.034,24€ por los daños y perjuicios causados.
    En consecuencia, lo que subyace en este caso es la existencia de un contrato de servicios con prestación de mantenimiento de aparatos elevadores, celebrado bajo condiciones generales de la contratación, y se plantea como cuestión de fondo el alcance de la nulidad de la declaración de abusividad que se proyecta sobre la pena convencional prevista para el ejercicio unilateral de desistimiento del contrato y, en particular, sobre la facultad judicial de moderación equitativa de la pena en estos casos.
    Cierto es que tema clave en esta cuestión eran las discrepancias que habían existido sobre la polémica subsistente en torno a si las comunidades de propietarios son consumidores y usuarios, o no, a los efectos de aplicarles la legislación protectora en esta materia y en consecuencia el art. 62.3 del RD Legislativo 1/2007 -EDL 2007/205571-, referido específicamente a los contratos de prestación de servicios en los que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.
    Pues bien, lo primero que se destaca por el TS es que para ambas Instancias la pena convencional prevista para el caso del desistimiento unilateral del adherente resulta abusiva a tenor de la interpretación sistemática que realiza tanto de condición particular referida a la duración y prórroga del contrato, que se considera no negociada entre las partes, y abusiva por la duración excesiva de la correlación del plazo de duración y su prórroga automática, (plazos sucesivos de 10 años), así como, de la pena convencional que acompaña al desistimiento unilateral del contrato previsto por el predisponente, bajo la formulación de la resolución del contrato, en la cláusula sexta de las condiciones generales. La cláusula en cuestión señalaba lo siguiente: "Resolución de contrato. Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución".
    Así se alega que:
a. Se ha concedido una indemnización de 22.034,24 euros por daños y perjuicios, después de declarar nula la cláusula que fija la indemnización en caso de resolución unilateral por una de las partes.
b. No se motiva suficientemente la concesión de la indemnización, ya que previamente había declarado nula la cláusula penal, máxime cuando reconoce que podría resultar un importe menor, pero que establece el fijado "en virtud del principio dispositivo".
c. Se alega la vulneración del art. 24 CE por errónea interpretación de los hechos, toda vez que la sentencia recurrida impone la cuantía de la indemnización "en virtud del principio dispositivo", al considerar que esa cuantía venía determinada en un informe pericial aportado por la comunidad, cuando lo cierto es que esta siempre ha venido solicitando la absolución y la declaración de que no procede el abono de indemnización alguna.

En este tema cierto y verdad es que podrían haberse resuelto todas las cuestiones controvertidas que existen y así:
1.- Si las comunidades de propietarios son consumidores y usuarios al objeto de que se les pueda aplicar la legislación de consumidores y usuarios.
2.- ¿Cuál es el plazo correcto que puede fijarse en este tipo de contratos de duración para no considerarse cláusula abusiva?
3.- ¿Qué tipo de cláusula penal puede pactarse para quien resuelva unilateralmente estos contratos? Ya que basados en la confianza que se desprende de la fijación de un plazo más largo la empresa de ascensores puede incluir un precio más reducido cuanto mayor sea la duración, por lo que si luego se rescinde resulta coherente y proporcionada una indemnización a cargo de quien resuelve de forma anticipada el contrato.
4.- Si sería válido un informe pericial de daños/lucro cesante de la empresa de ascensores para acreditar en todo caso el perjuicio que supone la rescisión unilateral sin causa del contrato.
5.- Si debe fijarse un plazo de preaviso en el contrato y con qué antelación se podría resolver un contrato de arrendamiento de servicios de esta naturaleza.
Pues bien, el Tribunal Supremo viene a recordar las tres orientaciones que en este tema existen, y así:
1.- Un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el art. 62.3 del RDL 1/2007 -EDL 2007/205571- (Sentencias de la AP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 -EDJ 2011/104670- y de 31 de julio de 2012 -EDJ 2012/189133-).
2.- Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el art. 62.3 del RDL 1/2007, fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes (Sentencias de la AP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 -EDJ 2011/119540- y de 5 de octubre de 2011 -EDJ 2011/288514-).
3.- Por último, un tercer grupo, en las que, en unas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% (Sentencias de la AP de Murcia, sección 1, de 14 de julio de 2009 -EDJ 2009/186377- y de 10 de febrero de 2010 -EDJ 2010/49438-).
Se insiste que del mismo modo, se señala que es un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del art. 1103 CC -EDL 1889/1-, citando un extenso listado de sentencias de Audiencias en cada una de las tres posturas expuestas.
Sin embargo, estos temas no son resueltos en la sentencia, lo que hubiera resuelto las diferentes posturas doctrinales, sino que se resuelve el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida.
Lo que se fija es que el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto. Pero esta cuestión ya estaba clara en la práctica del foro, ya que en la actualidad ya no se firman contratos de 10 años al considerarse que son de duración excesiva, y se está optando por contratos de entre 3 y 5 años, aunque, eso sí, con una cláusula ponderada indemnizatoria de lo que supondría el lucro cesante por esta medida. Pero con todo lo más importante es que se hubiera resuelto sobre la cuestión de si, en efecto, a una comunidad de propietarios se le debe aplicar la legislación de consumidores y usuarios, o se le debe aplicar el mismo criterio aplicado al caso analizado en la sentencia de 10 de Marzo de 2014 -EDJ 2014/30166- antes expuesta, que es el criterio que personalmente mantenemos. Y ello, por entender que no existe desequilibrio en la firma de las condiciones pactadas en este tipo de contratos, habida cuenta que cuando se firman los presupuestos de la duración, el precio, la cláusula penal por resolución unilateral, las condiciones del preaviso en su caso, etc estas se firman voluntariamente y se negocian, porque no existe una parte que imponga condiciones a la otra, sino que se pueden negociar entre un amplio abanico de lasa que ambas pueden fijar en el contrato, ya que la comunidad tiene libertad para aceptar estas cláusulas o no.
Nótese que habría que meditar qué ocurriría si fuera la empresa de mantenimiento de ascensores la que optara por resolver el contrato cuando surgiera la necesidad de reparar o sustituir piezas del ascensor y ante el encarecimiento de la necesidad de reparación la empresa optara por señalar que rescinde el contrato y que la cláusula penal recogida es abusiva. ¿Se apuntaría que esta cláusula penal es nula por abusiva y que en ningún caso, incluso, puede moderarse la indemnización por corresponderle el derecho a la empresa a resolver el contrato? A buen seguro se apuntaría que la empresa de ascensores es una persona jurídica y que no es un consumidor y usuario para aplicarle esta legislación, no obstante lo cual a fin de que exista una reciprocidad en las condiciones pactadas se habría incluido en las cláusulas que las sanciones por incumplimiento se le aplican a ambas partes, pero según este argumento nunca se aplicarían si fuera la empresa de ascensores la que resuelve el contrato, lo que, desde nuestro punto de vista, sí que, con este criterio, podríamos hablar de desequilibrio entre las partes, porque las consecuencias por incumplimiento solo se aplicarían cuando es la empresa de ascensores la que incumple, circunstancia que no se da en la práctica de los tribunales, ya que la casuística siempre viene por la resolución del contrato por la comunidad de vecinos para encontrar otro contrato más ventajoso económicamente, que no tiene por qué serlo en prestaciones.
Pues bien, pese a ello lo que se contempla es que, ya que la Audiencia Provincial había fijado el carácter abusivo de la cláusula y ante ello, el TS plantea que la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (art.51 CE -EDL 1978/3879-) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

        5. En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012-, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los arts. 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez "aclarar la eficacia del contrato" declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (art. 1261 CC -EDL 1889/1-), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho (Sentencias del TS 17 enero 2013, núm. 820/2013 -EDJ 2013/27134- y 15 enero 2013, núm. 827/2012 -EDJ 2013/30538-).
         Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.
        6. Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.
        En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.
        La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.

        CUARTO.- Estimación parcial e íntegra de los recurso y costas.

        1. La estimación de los motivos señalados comporta la estimación de los recursos interpuestos.
        2. Por aplicación del art. 398.2 LEC no procede hacer expresa imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos.
        3. En aplicación de los arts. 394.1 y 398 LEC, y dada la complejidad y dudas de derecho que plantea la cuestión objeto de la litis, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
        

F A L L A M O S

 
        1. Declaramos haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Avda. Lisboa s/n, portales 1, 2 y 3 de Ceuta, contra la sentencia dictada, en fecha 3 de septiembre de 2012, por la AP Cádiz, Sección 6ª -EDJ 2012/330208-, con sede en Ceuta, en el rollo de apelación nº 77/2012, que casamos y anulamos, confirmando en su lugar los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Ceuta, relativo al juicio ordinario nº 127/2011, a excepción de su pronunciamiento relativo a las costas procesales.
        2. Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.
        3. No procede hacer expresa imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos.
        4. Tampoco procede hacer expresa imposición de costas procesales en las dos instancias.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de febrero de 2015.