MERCANTIL

El impacto de la reforma concursal con relación al fondo de garantía salarial, en particular, en el caso de concurso con insuficiencia de masa activa

Tribuna

El Fondo de Garantía Salarial es un organismo público definido legalmente en el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores (1) (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo -EDL 1995/13475-, en adelante ET), el cual ha sido recientemente modificado por el artículo 19 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad -EDL 2012/139425-. El artículo citado unido a lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial -EDL 1985/7973- (en adelante RD 505/1985) permiten definir a la entidad como un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de los fines establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Atendida la condición de organismo autónomo, los derechos y obligaciones del FOGASA forman parte de la Hacienda Pública estatal y su disposición, conviene hacerlo constar desde ya, se encuentra sometido a lo dispuesto en la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -EDL 2003/127843- conforme resulta de lo dispuesto en sus artículos 5.2, 7 y 10.2.

Los fines y la actuación del organismo se establecen, además de en el citado artículo 33 del ET -EDL 1995/13475-, en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/222121-, y en el también citado Real Decreto 505/1985 -EDL 1985/7973-. Con base en ello, su finalidad básica (a ella obedeció su creación mediante el artículo 31 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales -EDL 1976/943-) es ser la institución de garantía de los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador; precisamente por ello, su existencia y funcionamiento, permiten a España cumplir con lo dispuesto en la Directiva 80/987/CEE, sobre protección al trabajador ante la insolvencia del empresario -EDL 1980/4720- (dicha Directiva se encuentra actualmente incorporada al contenido de la Directiva 2008/94/CE -EDL 2008/178376-).

Como finalidad complementaria de la anterior, el FOGASA asume el apoyo o protección a las empresas en situación de crisis, dado que fomenta el mantenimiento del empleo y la continuidad empresarial, mediante el abono de ciertas prestaciones sin obligación de restitución, "a fondo perdido", el pago de prestaciones sin necesidad de declaración de insolvencia empresarial (la llamada "insolvencia técnica" o en casos de fuerza mayor), y la posible suscripción convenios de devolución aplazada.

El alcance de las prestaciones abonadas por el organismo ha sido modificado tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad -EDL 2012/139425-.

Antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012 -EDL 2012/139425-, el organismo autónomo dependiente del Ministerio de Empleo, abonaba a los trabajadores el importe de salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores, y cubría una cantidad que no superara tres veces el Salario Mínimo Interprofesional diario (en 2012, el SMI se sitúa en 641,40 euros al mes). Se pagaba hasta un máximo de 150 días pendientes de cobro. Tras el Real Decreto-ley 20/2012, las cuantías se reducen pues el FOGASA sólo abonará el doble del Salario mínimo interprofesional y hasta un máximo de 120 días de sueldo pendientes.

Igualmente, se reducen las prestaciones abonadas por el organismo en concepto de indemnizaciones por despido, que no pueda desembolsar el empresario -en casos de sentencia, auto, acta de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores-. El FOGASA hasta la fecha, pagaba el límite máximo de un año, sin que el sueldo diario, base de cálculo, excediera del triple del Salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Tras la reforma legal el organismo abonará las prestaciones con el límite del doble del salario mínimo y una anualidad.

Por último, en los procesos concursales, al margen de lo que se pueda pactar y aprobar judicialmente conforme a lo establecido en la nueva redacción del artículo 33 del ET -EDL 1995/13475- y el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante LC), las indemnizaciones con cargo al FOGASA se calcularán sobre la base de 20 días por año trabajado, con el límite máximo de un año, y sin que la retribución diaria supere el doble -y no el triple, como figuraba en la ley hasta ahora - del Salario mínimo interprofesional.

El abono de las prestaciones por parte del organismo al trabajador, en caso de concurso del empresario, determina la subrogación del FOGASA en la posición del trabajador, en los créditos en concepto de salarios e indemnizaciones que éste haya comunicado y visto reconocidos en el concurso, con la finalidad de obtener en él su satisfacción. La intevrención del organismo en el concurso ha sido modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma concursal -EDL 2011/222123-, con una triple finalidad:

- Condicionar el reconocimiento administrativo por el FOGASA de la prestación a que tenga derecho el trabajador, a que éste figure incluido en la lista de acreedores o sea reconocido como crédito contra la masa;

- Limitar el pago de las prestaciones en concepto de salarios o indemnizaciones que deba satisfacer el FOGASA a las señaladas en la legislación laboral, aunque en el concurso se acuerde el pago de cantidades superiores que deberán, en cuanto al exceso legal, ser abonadas por la empresa y no por el organismo;

- Garantizar que el FOGASA pueda recuperar las cantidades pagadas en exceso cuando la cuantía que se reconozca a favor del trabajador en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o percibida del organismo.

La aplicación de la reforma concursal unida a una serie de precedentes judiciales (2), reconociendo al organismo la condición de parte en los procesos e incidentes concursales, ha propiciado una reducción en la litigiosidad propia. Reducción que no se ha visto consolidada ante las nuevas cuestiones suscitadas no tanto por los aspectos de la reforma concursal, que directamente inciden en la posición procesal del organismo como por la aplicación de instituciones novedosas que afectan por igual a las partes en el concurso. En particular, en este breve estudio, trataremos de plantear las cuestiones que suscita la redacción del nuevo artículo 176bis de la LC -EDL 2003/29207- en el pago de prestaciones por el organismo y en la recuperación de las satisfechas.

Concursos con insuficiencia de masa activa

La coyuntura económica ha propiciado el incremento en el número de concursos solicitados (3) y que éstos se tramiten, cuando el deudor se encuentra en un estado avanzado de insolvencia, con escaso e incluso inexistente activo, de forma que en muchas ocasiones éste es insuficiente incluso para atender los créditos contra masa. Pese a ello y pese a las recomendaciones al respecto formuladas en la Guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia de la CNUDMI/UNCITRAL (4), hasta la reforma concursal del año 2.011, nuestro ordenamiento concursal carecía de un presupuesto procesal objetivo, que condicionase la declaración de concurso a la existencia de una mínima masa activa. Dicha ausencia provocaba que el concurso debiera iniciarse y ser objeto de una mínima tramitación (5), antes de que pudiera acordarse su conclusión por el juez del concurso, aplicando lo dispuesto en el apartado primero número cuarto del artículo 176 de la LC -EDL 2003/29207-.

La reforma que lleva a cabo la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- pretende subsanar dicha laguna legal y regula en el nuevo artículo 176bis de la LC -EDL 2003/29207- la forma de acometer la insuficiencia de masa activa, con independencia de que ésta se aprecie de forma originaria o sobrevenida. Es, pues, preciso diferenciar dos situaciones: insuficiencia originaria o sobrevenida, como causas que determinan respectivamente la no tramitación y la conclusión del concurso, para, a continuación, analizar las consecuencias de cada una de ellas para el FOGASA: en el pago de las prestaciones por el organismo y en la recuperación de las satisfechas.

Insuficiencia de masa activa con carácter originario, al tiempo de la declaración del concurso.

El supuesto de insuficiencia de masa activa originaria se regula en el apartado cuarto del artículo 176bis de la LC -EDL 2003/29207-, conforme al cual:

"4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación(6)".

Con base en lo dispuesto en dicho precepto, en el mismo auto en el que se declare el concurso, el juez de éste podrá acordar su conclusión, invocando lo dispuesto en el artículo 176 bis cuarto de la LC -EDL 2003/29207-.

El presupuesto para que el juez pueda acordar dicha decisión es complejo, por cuanto exige que prima facie y sin el auxilio de la administración concursal aprecie y, además, de manera evidente una insuficiencia patrimonial y la ausencia de responsables: que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Las consecuencias de la aplicación de la solución contenida en el artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207-, en caso de concurso de persona jurídica, parten de lo dispuesto en el artículo 178.3 de la LC, conforme al cual deberá acordarse su extinción, disponiéndose la cancelación de la inscripción en los registros públicos que corresponda. Cancelación y extinción de la personalidad jurídica, sin satisfacción a los acreedores e incluso sin tramitación del proceso concursal, que ya ha sido acogida en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 13 de abril de 2000 y de 29 de abril de 2011, si bien precisando en ambas que queda a salvo, la correspondiente responsabilidad del liquidador.

En dicho contexto, la aplicación del artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207- ante las dificultades para apreciar que concurren los requisitos para ello y por las consecuencias que establece el artículo 178.3 de la LC, debiera ser excepcional.

En dicho sentido, el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal ya advirtió sobre la ausencia (a diferencia de lo que luego veremos que sucede en caso de conclusión por insuficiencia de masa activa sobrevenida) de informe de la administración concursal (en estos supuestos el auto de declaración de concurso omite el pronunciamiento relativo al nombramiento del órgano de administración) y de audiencia a las partes para manifestar su oposición a la conclusión del concurso. Al mismo tiempo, en dicho informe se dudaba acerca de la aplicabilidad en la práctica de esta novedosa y anticipada fórmula de conclusión a la vista de la insuficiente información de la que normalmente dispone en dicho momento el juez del concurso (información mínimamente contrastada).

Novedosa regulación que resulta indudablemente favorable al deudor, pues éste cumple con el deber que le impone el artículo 3 de la LC -EDL 2003/29207- de solicitar el concurso y evita el riesgo inherente a dichas situaciones: la apertura de la fase de calificación y, en particular, de la exigencia de la responsabilidad concursal en los términos del artículo 172 bis de la LC.

Riesgo razonable de que el concurso se califique como culpable, a pesar de los argumentos prima facie esgrimidos por el deudor, pues piénsese que una insuficiencia de activo inicial hasta el punto de imposibilitar el pago de los gastos inherentes a la declaración de concurso y a la tramitación inicial de éste, pueden ser el resultado de una discutible gestión patrimonial, de forma que una mínima investigación, más allá de la información ofrecida por el deudor, revelará situaciones de beneficio a acreedores u otras manifestaciones del tipo penal de insolvencia punible acogido en los artículos 258 y 259 del Código Penal -EDL 1995/16398-. Supuestos de hecho, que en su mayoría han sido incorporados como presupuestos que permiten calificar de forma automática el concurso como culpable, conforme resulta del artículo 164 de la LC -EDL 2003/29207- y de su interpretación jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 -EDJ 2012/78200- (7)).

A la vista de lo expuesto, atendidos los riesgos que conlleva la aplicación del artículo 176 bis.4 de la LC -EDL 2003/29207-, ésta debiera ser excepcionalmente aplicado, en caso de persona jurídica.

La conclusión anterior, esto es, la escasa aplicación del mecanismo previsto en el artículo 176bis apartado cuarto de la LC -EDL 2003/29207-, ante el riesgo de impunidad que en caso contrario podría producirse para conductas que actualmente la Ley Concursal persigue y ello por la mera ausencia de información suficiente mínimamente contrastada (8), se refuerza ante la existencia de un nuevo régimen aplicable a los concursos con insuficiencia de masa activa sobrevenida, que establece el artículo 176bis de la LC y las previsiones de modificación del régimen retributivo de la administración concursal, dirigidas a garantizar el cobro por éstos de unas cantidades en concepto de mínimo (9).

A las razones expuestas y a modo de "vuelta de tuerca" se añaden las propias del concurso del empleador, persona jurídica, cuando éste mantiene relaciones laborales vigentes al tiempo de la declaración de concurso, pues, en ese caso, la aplicación del artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207- plantea un problema en orden al reconocimiento y pago de prestaciones por parte del FOGASA a los trabajadores.

Para comprender el alcance del problema es preciso partir del artículo 25.4, letra b) del RD 505/1985, de 6 de marzo -EDL 1985/7973-, cuando señala que:

4. En el supuesto de procedimiento concursal, testimonio de la resolución judicial por la que se tiene por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, acompañado de certificación de inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores por un importe igual o superior al que se solicite al Fondo de Garantía Salarial.

Dicho artículo determina que, a efectos del reconocimiento y pago de prestaciones por el FOGASA, resulte imprescindible que concurra un doble requisito: título y causa. El título sería la sentencia, resolución administrativa o acto de conciliación, en el que se reconozca un derecho del trabajador frente a la empresaria en concepto de salario y/o indemnización. La causa, en particular, la insolvencia, debe acreditarse mediante el auto de declaración de concurso.

Diferentes Instrucciones del organismo (10) han interpretado dicho precepto, en particular, qué debía de entenderse por certificación de inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores a la luz del proceso concursal que resulta de la Ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, considerando como tales:

- Las certificaciones de los administradores concursales de reconocimiento del crédito de futura inclusión en la lista de acreedores, bien por tratarse de créditos contra masa del artículo 84.2.5 de la LC -EDL 2003/29207- bien por tratarse de créditos concursales del artículo 86.2 de la LC, esto es, que obran en los libros y documentación del concursado.

- La inclusión del crédito del FOGASA en la lista definitiva como crédito concursal o contra masa.

- La inclusión del crédito del FOGASA en la lista provisional una vez firme por haberse agotado el plazo para su impugnación.

- La resolución judicial firme del incidente concursal que afecte a créditos concursales o contra masa del organismo.

- La resolución judicial que reconozca el derecho a la indemnización por extinción del contrato de trabajo.

A la vista de lo anterior, el problema se suscitará en orden al pago de prestaciones por el organismo cuando el concurso afecte a un deudor que sea persona jurídica y empleador y, además, éste concluya al tiempo de su declaración por insuficiencia de masa activa, pues, si bien concurriría la causa, al encontrarse implícita en el auto de declaración de concurso, no existirá una lista de acreedores, fijada por la administración concursal o el juez del concurso ni la posibilidad de que la administración concursal emite una certificación de inclusión a futuro, pues, en dicho supuesto, el juez no procederá a su nombramiento.

Dicha dificultad en sede administrativa se agudiza en sede jurisdiccional, pues en caso de conclusión del concurso de persona jurídica por insuficiencia de masa activa, apreciada en la declaración de concurso, la extinción de la personalidad conforme a lo dispuesto en el artículo 178.3 de la LC -EDL 2003/29207-, supondrá la imposibilidad de dirigir cualquier reclamación jurisdiccional, sede declarativa o ejecutiva frente a dicho deudor, por falta de capacidad para ser parte, pues ésta extingue necesariamente la personalidad (artículo 6 de la LEC -EDL 2000/77463-), y puede ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso (artículo 9 de la LEC). Opinión que comparte Blanco Saralegui, J.M. (11).

Las consecuencias anteriores no llegan a producirse en caso de concurso de persona natural, pues con base en lo dispuesto en el artículo 178 de la LC -EDL 2003/29207-, el trabajador puede ejercitar la correspondiente acción frente a ésta (al no extinguirse, obviamente su personalidad, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 176bis de la LC) ante el orden social, solicitando con carácter subsidiario la condena del FOGASA al abono de las prestaciones con el límite legalmente establecido.

Ante la situación expuesta, la solución (ya acogida en algún pronunciamiento judicial), entendemos que no debiera ser la defensa de la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 178.3 de la LC -EDL 2003/29207-, entendiendo que el artículo 176bis. 4 de la LC conduce a la disolución y liquidación de la deudora-concursada conforme a las normas de la Ley de Sociedades de Capital.

Es cierto que con ello podría resolverse el problema que en estas líneas hemos apuntado en orden al cobro por los trabajadores de las prestaciones que abona el FOGASA o incluso aligerarse la carga de concursos que pesa sobre los juzgados con competencias en materia mercantil (razones ambas que propician que la solución, merezca ser objeto de reflexión en el marco de un proceso de reforma de la legislación societaria) pero la premisa para ello no puede ser la aplicación generalizada del artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207- en su redacción actual, pues la misma conduce a su aplicación excepcional, tal y como puso de manifiesto el informe del Consejo General del poder Judicial al Anteproyecto de Ley, finalmente Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- sino la insuficiencia sobrevenida que regula el resto del contenido del nuevo artículo 176bis de la LC.

En efecto, la ausencia de terceros responsables sólo puede afirmarse con la concurrencia del criterio de la administración concursal y la intervención del conjunto de acreedores, sin ellos, se nos antoja harto difícil en los casos de concurso de persona jurídica.

La ausencia de ventas por precio muy inferior al de mercado, la satisfacción de acreedores no privilegiados en detrimento de quienes lo son, la existencia de administradores de hecho, y todas ellas en el periodo de dos años anteriores a la declaración de concurso, son una mera relación de operaciones, cuya existencia no debiera descartarse, con base en un análisis de la documentación presentada por quien sería el principal perjudicado si se detectasen, el deudor concursado que es el único medio que el artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207- concede al juez del concurso para su aplicación.

Por ello y por las consecuencias que supone una conclusión que se nos antoja precipitada del concurso de persona jurídica, con base en el artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207-, consideramos que, a salvo excepciones, lo más prudente es sustituir su aplicación por lo dispuesto en el resto del artículo 176bis de la LC. Precepto que concilia una tramitación inicial del concurso (que conlleva nombramiento de la administración concursal y el llamamiento a los acreedores), con la conclusión de éste, una vez apreciada la insuficiencia de activo y la inexistencia de terceros responsables. Al menos, con dicha solución se facilitaría el acceso por los trabajadores al cobro de las prestaciones con cargo a FOGASA (nombrada la administración concursal ésta podría reconocer los salarios e indemnizaciones adeudados y tramitar los expedientes de extinción de relaciones laborales, que permiten el reconocimiento de las correspondientes indemnizaciones) y la comprobación de que la insuficiencia de masa activa y la insolvencia se han generado sin que proceda promover acciones de reintegración, impugnaciones o acciones de responsabilidad.

La insuficiencia sobrevenida tiene previsiones específicas en el artículo 176bis y en el propio artículo 176 -EDL 2003/29207-, cuya redacción se modifica para acoger dicha situación como causa específica de conclusión del concurso.

La conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa sobrevenida exige:

- Que haya sido declarado el concurso y, en consecuencia, que haya sido nombrada la administración concursal;

A partir de ese momento, la declaración de concurso por insuficiencia de masa podrá acordarse en cualquier momento, por tanto, incluso con anterioridad a la presentación de la lista provisional, que sería, en principio, por razones de seguridad jurídica el momento en el que la insuficiencia de masa activa y la ausencia de responsabilidades es evidente y permite acudir al mecanismo del artículo 176bis de la LC -EDL 2003/29207-.

- Que la masa activa sea insuficiente.

La insuficiencia de la masa activa y con ello el presupuesto para la aplicación del artículo 176bis.4 de la LC -EDL 2003/29207- se producirá, cuando descontados los bienes y derechos inembargables o cuyo valor o circunstancias desaconsejen su realización, la masa activa restante no sea suficiente para atender el pago de los créditos contra masa devengados y no existan expectativas de que se incremente su importe a través de los instrumentos que la Ley Concursal contempla.

Dentro del concepto de bienes residuales cuya retención por el deudor no evitaría la declaración de concurso, se entenderán incluidos aquellos bienes, en particular, inmuebles gravados con hipoteca, cuyo responsabilidad supere el valor del bien gravado (en este sentido se ha pronunciado de forma unánime los magistrados de lo mercantil de Madrid, en su reunión de 13 de diciembre de 2011).

- Que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.

- Que el pago de los créditos contra masa no se encuentre garantizado por tercero

Tercero a dichos efectos puede ser quien no sea parte en el concurso y también uno de los acreedores en éste. La condición de tercero alude a persona diversa del inicialmente único responsable del pago de dichos créditos, que es el deudor.

Las cantidades garantizadas son los créditos contra masa devengados hasta el momento de adoptarse la decisión judicial, por tanto, el total de los mismos y no el importe que de ellos resultaría pagado con cargo a la masa activa existente en ese momento, si se aplicasen las reglas de pago que el propio artículo contempla en su apartado segundo.

La forma de garantía no se menciona en el propio apartado primero pero entendemos aplicable lo dispuesto para la reactivación del concurso en su apartado quinto:

"justifiquen el depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles. El depósito o consignación podrá hacerse también mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad".

Ítem más, en su reunión de 13 de diciembre de 2011, los magistrados de lo mercantil de Madrid se han pronunciado en el sentido de admitir también las garantías reales ofrecidas por tercero.

Concurriendo los requisitos señalados, la legitimación activa para instar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 176bis -EDL 2003/29207- y también la responsabilidad de proceder con arreglo al mismo reside en la administración concursal.

Desde la perspectiva procesal resulta así que no existe un control judicial inicial, de oficio o a instancia de parte, de la decisión adoptada por la administración concursal, apreciando la insuficiencia de masa activa. La administración concursal presenta un informe inicial argumentando que concurren las causas para la conclusión por insuficiencia de masa activa, identificando los créditos devengados y expresando si va a alterar el orden de pago de los créditos contra masa para atender a créditos imprescindibles para la liquidación, identificando a éstos y su cuantía y a partir de ese momento, sin intervención de la autoridad judicial ni de los acreedores, comenzará a atender el pago de los acreedores por el orden del artículo 176bis.2 de la LC -EDL 2003/29207-.

Llegados a este punto, la clave del artículo 176bis de la LC -EDL 2003/29207- en su aplicación para el FOGASA reside en la alteración de las reglas de pago de los créditos que introduce su apartado segundo.

En efecto, el artículo 176bis.2 -EDL 2003/29207- señala:

"2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2 -EDL 2003/29207-, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

5.º Los demás créditos contra la masa.

Dicha prelación se nos antoja que será crucial en orden a los litigios que producirá su aplicación, en particular, porque excepciona el régimen de pago de los créditos contra masa, incluso, permitiendo dejar sin efecto los límites que introduce el artículo 84.3 de la LC -EDL 2003/29207-. De facto, el artículo 176bis.2 de la LC es en sí mismo un nuevo criterio de prelación y pago para los créditos contra masa que, además, por la dinámica de los concursos, del estado en el que llegan a él los deudores, se convertirá en el habitual y no será excepcional.

La clave se encontrará así en identificar, en aquilatar con precisión que créditos y con qué extensión se incluirán en cada una de las categorías, en particular, la primera de ellas que, atendido su importe, puede dejar sin efecto a las demás: créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Entre ellos, previsiblemente habrán de incluirse los de escrituras e inscripción registral, que posibiliten la liquidación patrimonial, su transferencia a quien resulte adjudicatario y los gastos mínimos indispensables para la conservación de la masa activa.

Con el fin de orientar la aplicación de dicho precepto, creemos oportuno traer a colación las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha de 6 de noviembre de 2009; de 21 de enero de 2010 por la Audiencia Provincial de Murcia -EDJ 2010/24717-; y la dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 5 de marzo de 2007, resolviendo en el sentido de no incluir como créditos imprescindibles para la liquidación las retribuciones de la administración concursal (12).

En cuanto al resto de partidas, hemos de señalar que los créditos se incluyen con independencia de quien sea su titular, admitiendo con ello la subrogación legal, como sería el caso del FOGASA con relación a las dos primeras partidas recogidas en el artículo 176bis apartado segundo -EDL 2003/29207-.

Los créditos en concepto de costas y gastos judiciales del concurso entendemos que deben identificarse acudiendo al artículo 84.2 de la LC -EDL 2003/29207- e interpretación del mismo.

Notas

1) El apartado III de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad -EDL 2012/139425-, justifica la modificación del alcance de las prestaciones abonadas por el FOGASA, que lleva el artículo 19 de dicha norma con rango de ley, en la necesidad de preservar la viabilidad financiera del organismo.

Modificación del alcance de las prestaciones abonadas por el FOGASA, en los términos del nuevo artículo 33 del ET, cuya redacción tras la reforma será la siguiente:

Artículo 19. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -EDL 1995/13475-.

Se modifica en los siguientes términos el artículo 33 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo:

Uno. El apartado 1 queda redactado en los siguientes términos:

«1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.»

Dos. El apartado 2 queda redactado en los siguientes términos:

«2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.»

Tres. La regla segunda del apartado 3 queda redactada en los siguientes términos:

«Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.»

El contenido del real decreto-ley se completa con quince disposiciones transitorias, que facilitan su aplicación, si bien ninguna de ellas hace referencia precisamente a la modificación del alcance de las prestaciones que legalmente satisface el organismo.

2) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 6 de abril de 2010 (JUR 2010/219219) reconoce al FOGASA su condición de parte en el proceso concursal y también con carácter singular a los efectos de la interposición de la demanda incidental atendida la literalidad del artículo 96 LC que legitima para ello a "cualquier interesado".

3) La estadística publicada por el INE correspondiente al segundo trimestre del año 2012, arroja el dato de un incremento del 28,6% en el número de concursos solicitados con relación a los promovidos en el mismo período del año anterior, lo que razonablemente repercutirá en un más que previsible incremento en el dato correspondiente al ejercicio en curso.

4) La Guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia de la CNUDMI/UNCITRAL expresamente recomendaba que "El régimen de la insolvencia debería prever el tratamiento de los deudores cuyos bienes y cuyas fuentes de ingresos sena insuficientes para sufragar las costas procesales que se deriven de la administración del procedimiento de insolvencia".

5) La mayoría de las audiencias provinciales se habían decantado en contra de la existencia de un presupuesto objetivo para la declaración de concurso consistente en la existencia de masa activa suficiente en orden a satisfacer, al menos, los gastos de procedimiento. En este sentido se habían pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en sus sentencias de fecha 22 de febrero de 2007 y de 15 y 26 de marzo de 2010; la Audiencia Provincial de Castellón en su auto de 25 de junio de 2010; la Audiencia Provincial de Tarragona en su auto de fecha 10 de septiembre de 2010; la Audiencia Provincial de Alicante en sus autos de fecha 27 de junio de 2007 y 21 de enero de 2009.

De entre las razones apuntadas en dichos pronunciamientos judiciales para rechazar la existencia de un presupuesto objetivo consistente en la suficiencia de masa activa para la declaración de concurso destacamos dos, por su actualidad y referencia a la hora de aplicar la reforma concursal que lleva a cabo la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-: la desconfianza en la información suministrada por el deudor y la dificultad de valorar por el juez la insuficiencia de masa en un momento inicial sin dar oportunidad a los acreedores y a la administración concursal de pronunciarse al respecto. Argumentos que también expone a la hora de valorar la reforma concursal en esta materia Senent Martínez S., en "Concurso sin masa y protección de los consumidores", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 15/2011, pág.135.

Frente a dicha posición mayoritaria, no puede desconocerse la existencia de pronunciamientos de sentido contrario en algunas audiencias provinciales – sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de enero de 2006 o Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de julio de 2007 –, en los juzgados con competencias en materia mercantil y en la doctrina. Así Blasco - Blasco F., "Inexistencia e insuficiencia de activo. El llamado concurso sin masa", en Anuario de Derecho Concursal núm. 2/2011, pág. 174.

6) Recurso de apelación para cuya interposición se encuentran legitimados tanto el deudor que solicita el concurso voluntario como cualquiera de sus acreedores, quienes obviamente no han podido personarse con anterioridad en el concurso, al coincidir en una misma resolución judicial las declaraciones de apertura y conclusión. En este sentido, abundando y recogiendo argumentos complementarios se pronuncia la Audiencia Provincial de Baleares en su Auto 106/2012, de 26 de junio, rollo recurso de queja 400/2012.

7) La sentencia de 26 de abril de 2012 de forma extraordinariamente descriptiva, señala que:

"...la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -EDL 2003/29207- - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

8) La desconfianza en la información suministrada por el deudor y la dificultad de valorar por el juez la insuficiencia de masa y la ausencia de responsables en un momento inicial sin dar oportunidad a los acreedores y a la administración concursal de pronunciarse al respecto habían sido los argumentos esgrimidos por las resoluciones judiciales que rechazaban la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, en caso de concursos con insuficiencia de masa activa originaria. Dichos argumentos también se exponen para valorar la reforma concursal en este punto por Senent Martínez S., en "Concurso sin masa y protección de los consumidores", op. cit. pág.135.

Abundando en la trascendencia de las decisiones a adoptar, Fernández Seijo, J.M. en "La conclusión del concurso", en obra colectiva "Derecho concursal", Coord. Nieto Delgado, C. págs. 704 y siguientes señala que"...El juez puede declarar el concurso y archivarlo en una misma declaración, no nombrará administradores concursales. Ha de valorar con los datos que le facilita el deudor en el concurso voluntario que no se podrán ejercitar acciones de reintegración, que no será previsible la declaración de concurso culpable ni establecer responsabilidades de terceros. Son decisiones muy importante que el juez ha de adoptar partiendo de los datos que le facilite el deudor - artículo 6 LC -, dada la trascendencia de esos pronunciamientos es razonable pensar que el juez pueda en estos casos exigir al deudor información complementaria......Conviene reiterar ese doble juicio de valor sobre la prosperabilidad de reintegración y responsabilidades - prosperabilidad respecto de unas acciones que el juez no está legitimado a iniciar de oficio y que, caso de plantearse, deberán ser resueltas por él -, pero también sobre la utilidad práctica que tendrán esas acciones en el concurso, utilidad práctica que se pondera a partir de la garantía de cobertura de los créditos contra masa". Planteamientos que compartimos plenamente.

9) Se encuentra pendiente de desarrollo las previsiones al respecto que se incorporaron en el artículo 34.2 d) de la LC -EDL 2003/29207- tras la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo -EDL 2009/22291-.

10) Instrucción de fecha 20 de enero de 2009 del Secretario General del FOGASA que junto con la Instrucción de 9 de abril de 2008 resultan claves a los efectos de la cuestión que nos ocupa: identificar los documentos que deben acompañar a la solicitud para el reconocimiento y abono de prestaciones por parte del FOGASA.

11) Blanco Saralegui, J.M. en "Conclusión y reapertura del concurso", en Obra colectiva "Tratado judicial de la insolvencia", Directores Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A. Edit. Aranzadi 2012. Este autor comparte el análisis que hemos hecho de las consecuencias procesales que se derivan de la extinción de la personalidad jurídica y a la luz de las mismas critica pronunciamientos judiciales, claramente formalistas como el reflejado en la sentencia del TSJ de Castilla y León, sala de lo Social de 25 de febrero de 2009.

12) Más reacio a alcanzar dicha conclusión con rotundidad se ha manifestado Fernádez Seijo, J.M en "La conclusión del concurso", op.cit.. 706.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Derecho Mercantil", el 1 de noviembre de 2012.